Las Empresas Municipales III

LAS EMPRESAS MUNICIPALES III

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

Dentro de los aspectos por analizar acerca de las empresas municipales el holding público requiere un tratamiento especial. Asimismo, formas como la encomienda de gestión, mancomunidades, servicio desconcentrados, entre otras; por esa razón se aborda en esta oportunidad

En primer lugar el holding público se puede definir – en palabras de Enrique Viloria y Allan Brewer Carías en su obra “El Holding Público”, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1986 - como una sociedad cuyo objeto es la gestión de las participaciones que posee en otras sociedades con el fin de establecer un control preponderante.

Prosiguen los autores que se entiende como holding público aquella figura organizativa que tiene como objetivo básico la racionalización del conjunto de actividades desarrolladas por las empresas operadoras bajo su control coordinando y complementando la acción del conjunto empresarial bajo su dirección única que establece objetivos, políticas y metas.

Esto significa que si es una sociedad debe entenderse – siguiendo al autor José Loreto Arismendi en su célebre obra “Tratado de las Sociedades Civiles y Mercantiles”, Gráficas Armitano, Caracas, 1979 – como un contrato en el que dos o más personas convienen en contribuir con un aporte de bienes, capital, derechos o su propia industria, para la realización de un fin común.

Implica que son aplicables para la formación de una sociedad las condiciones esenciales de todo contrato: capacidad, consentimiento válido, causa lícita.

En cuanto a la capacidad:

1.- Se debe ser persona para poder asociarse, bien sea (i) natural (individuo de la especie humana), con lo cual se pasa a considerar conceptos como la capacidad de obrar y de goce que tanto se estudia en Derecho Civil.

Se exige la capacidad como una medida de protección a favor de aquellas personas a quienes por su edad u otros factores les está prohibido obligarse; un ejemplo es la interdicción e inhabilitación, lo que obedece a defecto mental, regulada por el Código Civil Venezolano (1982), como también los casos en que sea una pena accesoria dentro de las sentencias condenatorias de tipo penal, lo que tiene previsión legal en el Código Penal Venezolano (2005) o la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal (2010), pudiendo consistir en la pérdida del ejercicio de derechos o el desempeño de una profesión u oficio.  

Sobre esto se pueden citar los estudios hechos por José Luis Aguilar Gorrondona con su célebre obra “Derecho Civil I Personas”, Ediciones de la Universidad Católica Andrés Bello, Caracas; o María Candelaria Domínguez Guillen con sus libros “Inicio y Extinción de la Personalidad Jurídica del ser humano”, Ediciones Tribunal Supremo de Justicia Colección de Estudios Jurídicos N° 17, Caracas, 2007 y “Ensayos sobre capacidad y otros temas de Derecho Civil”, Ediciones Tribunal Supremo de Justicia, Colección Nuevos Autores, N° 1, Caracas, 2006.

También la capacidad puede originarse por exigencia legal estableciendo condiciones especiales para el ejercicio de cargos públicos.

Ello puede encontrarse en la Constitución de la República (1999) o en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; si se desea optar al cargo de Alcalde o Concejal (municipal o metropolitano) se debe contar con determinada edad mínima comprobable antes de postularse o condiciones de residencia, por ejemplo.

Otro caso semejante ocurre para el Contralor Municipal y el Síndico Procurador Municipal con el hecho de estar graduado en determinadas carreras universitarias, nacionalidad venezolana, no tener inhabilitación para el ejercicio de la función pública.

De no cumplirse esos extremos no será posible el acceso al cargo.

En idéntico sentido, de no poseer capacidad no podrá contratar ni formar parte de la sociedad que integre un holding público.

(ii) Jurídica, lo que es una ficción legal entre dos o más sujetos que han cumplido los requisitos exigidos por el ordenamiento legal como constitución, aportes, inscripción en registros para la obtención del reconocimiento de su existencia y la personalidad jurídica, bien sea civil o mercantil dependiendo la naturaleza de la sociedad.

El Código Civil Venezolano (1982) señala los supuestos para una sociedad civil mientras que el Código de Comercio Venezolano (1955) lo propio de las mercantiles.    

2.- El consentimiento es la manifestación de la voluntad para la realización – en forma legítima – del negocio jurídico. No basta con tener capacidad como se ha expresado. También es menester prestar el consentimiento.

Ello debe hacerse sin error, dolo ni violencia; se manifiesta el error cuando – por ejemplo – se está en la creencia de contratar con una persona natural o jurídica con una identidad o características que han sido la causa única o principal del contrato.

La violencia cuando se ha inducido un temor capaz de nublar el buen juicio porque se ejerce sobre su familia, bienes, derechos o integridad personal psicológica o física.  

El dolo consiste en las maquinaciones practicadas por uno de los contratantes o un tercero con su conocimiento han sido tales que sin ellas el otro no hubiere contratado.

3.- La causa se relaciona con la obligación contractual, lo que vinculado con el contrato de sociedad, tiene su fundamento en los aportes prometidos o realizados por los demás socios.

Puede haber un contrato sin causa cuando ésta es contraria a la ley, buenas costumbres o al orden público; por ejemplo si se crea para la fabricación y distribución de drogas ilícitas.  

Un holding público nace cuando es constituido por el Estado (municipio) con el objeto de fundar directamente empresas públicas o agrupar las ya existentes a través de sus acciones (títulos). Hace el papel de representante del interés público, ya que controla que las directivas sean cumplidas, imponiendo el modo de respeto de las exigencias de carácter público.   

Presume – en palabras de Enrique Viloria en “La Empresa Multinacional y la Empresa Pública: el caso de la nacionalización en Venezuela. Sección Segunda: La Empresa Multinacional y la Inversión Directa”, Ediciones de la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública (ENAHP), Caracas, 1979 citado en la obra de éste mencionada supra – una participación en la propiedad de otras empresas, fundamentalmente a través del control accionario, así como cierto grado de supervisión sobre la gestión de las empresas afiliadas al holding.

Continúan los autores que el sector público ha recurrido a la creación de esta figura organizativa cuando el conjunto de participaciones accionarias en manos del Estado ha adquirido tal magnitud y complejidad que evidencia la necesidad del establecimiento de una instancia de intermediación que tenga a su cargo la racionalización de las actividades productivas del sector estatal.

Ejemplo de un holding público en Venezuela ha sido la Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G.) y Petróleos de Venezuela S.A. (PDVSA).

El Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (LOAP, 2014) recoge normas acerca de la desconcentración, descentralización funcional y territorial, la delegación, avocación,  encomienda de gestión. Esto se relaciona con el holding público y las mencionadas al inicio de estas líneas por ser formas organizativas para la prestación de actividades del quehacer público.

Para el caso específico señala que se podrán crear empresas matrices tenedoras de las acciones (títulos) cuando se requiera una vinculación entre empresas públicas o mixtas,  aunque operen en diversos sectores permitiendo a los jerarcas centrales del Ejecutivo (Presidente de la República, Gobernadores, Alcaldes) obrar en consecuencia.

Contiene la misma previsión que en el caso anterior cuando se trate de empresas con único accionista.

El municipio cuenta también con las mancomunidades que son – de conformidad con la Ley Orgánica del Poder Público Municipal – una figura asociativa constituida en forma voluntaria para la gestión de materias específicas de su competencia, en la que participan dos o más municipios colindantes o no de la misma o de diversas entidades federales.

Esto viene a colación porque – a partir de la mancomunidad – se pueden constituir empresas para el cumplimiento de acciones de interés local   

Se sugiere al lector dar un vistazo a unos artículos de mi autoría denominados “De la Competencia Municipal”, “De la Organización y Gestión Municipal”, “ Los CLPP en la ley del año 2015”, “Los Consejos Comunales según su ley orgánica de año 2009”, “Medios de Gestión Municipal”, “La Contraloría Social”, ”Municipio y Planificación”, “Municipio y Servicios Públicos”, “Municipio y Presupuesto”, “De la Hacienda Municipal”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de la Administración Pública”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de Bienes Públicos” “La Parroquia en la LOPPM del año 2010”, “De los Medios de Participación”, “El Alcalde”, “Los Concejales”, “Potestad Tributaria vs. Potestad Reguladora”, “El Área Metropolitana de Caracas” “El Cabildo Metropolitano de Caracas”, “El Consejo Federal de Gobierno”, “El Fondo de Compensación Interterritorial”, “El Distrito Capital”, “Gestión de Servicios Municipales”, “La Administración Tributaria Municipal”, “La Autonomía Municipal”, “La Cogestión y Autogestión en el ámbito municipal”, “La Comisión Central de Planificación”, “Las Mancomunidades Municipales”, “Municipio y Control Interno”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Regionalización Integral para el Desarrollo Socio Productivo”, “El Mobiliario Urbano”, entre otros, que aparecen publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com

En otra oportunidad se tocarán aspectos relacionados con el tema.                                                       

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.             

Las Empresas Municipales II

LAS EMPRESAS MUNICIPALES II

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

Como apareció en la entrega anterior, se busca la satisfacción de necesidades colectivas de una forma más expedita.

Se suelen emplear para la gestión en materia de servicios públicos; resulta frecuente verlas en materia de aseo urbano y domiciliario, manejo de la gestión de basura, distribución de gas, agua potable, entre otras.

A título de evaluación surgió una pregunta al grupo en relación con unos tipos de sociedades previstas por el Código de Comercio Venezolano (1955); específicamente fue acerca de las llamadas sociedades en comandita, nombre colectivo,  cuentas en participación y cooperativas.

También se tomó como referencia la normativa sobre contrataciones públicas (2014); promoción y desarrollo para la pequeña y mediana industria y unidades de propiedad social (2014).

Los más atentos  indicaron de inmediato que algunas están en desuso, a lo cual  se respondió – para profundizar en la actividad evaluativa – que tal hecho no significa que no pudieran tomarse para esto, parafraseando la norma del Código Civil Venezolano (1982) sobre la vigencia y validez de las normas jurídicas.

Luego de un análisis se centró la discusión – continuando con la pregunta – si el Municipio debía o no constituir o participar en una empresa municipal por aquello de la solidaridad de sus socios con el patrimonio empresarial para el caso de las en comandita y nombre colectivo.               

Otra de las actividades desplegadas en esa sesión de clases fue sobre el régimen de bienes,  presupuestario, ejecución y control de la Empresa Municipal por parte de los órganos locales.

Quedó claramente establecida la aplicabilidad en los términos expresados por los Decretos con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de Bienes Públicos (2014) y de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público (LOAFSP, 2015) en cuanto a bienes públicos, contabilidad pública, presupuesto, tesorería, control interno y crédito público.

En cuanto al manejo de las relaciones del personal que presta sus servicios con el ente se planteó si se trataba de carácter funcionarial o laboral.

Al respecto, la Ley del Estatuto de la Función Pública (LEFP, 2002) solo regula relaciones funcionariales entre los que se desenvuelven con los órganos e institutos autónomos.

Siguiendo a Gustavo Briceño y Joaquín Bracho Dos Santos en la obra  “Ley del Estatuto de la Función Pública” (Ley comentada) (Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2004), rige las relaciones jurídicas de empleo público entre los funcionarios y las diferentes administraciones, como son: Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, y dentro de éstas, la Nacional Central y Descentralizada, en cada uno de sus niveles.

Con vista que el Derecho Funcionarial regula las relaciones de contenido jurídico derivadas del empleo público, resulta lógico pensar que – por una parte – son todos los funcionarios públicos, es decir, todas aquellas personas naturales que, con ocasión de un nombramiento expedido  a su nombre por una autoridad competente y aprobada la o las evaluaciones de ingreso, desempeña un cargo remunerado con carácter permanente para una entidad pública.

Por la otra, ha de ser la Administración, con todas sus versiones, tanto desde el punto de vista territorial como funcional.

Ahora bien, ¿Cuáles son los tipos de funcionarios públicos?, ¿Comprende a las empresas públicas el alcance de esta Ley?

Según la Constitución de la República (1999), los funcionarios públicos son de carrera. Luego hace una distinción entre los de libre nombramiento y remoción, los de elección popular, los contratados, los obreros y los demás que determine la ley.

La LEFP señala dos tipos solamente: carrera y libre nombramiento y remoción. En cuanto a los últimos los clasifica, a su vez, en alto nivel y de confianza. Se aplica en el ámbito municipal lo que quedó reforzado con la nulidad de los artículos de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que habían previsto – como competencia municipal – dictar el estatuto de la función pública municipal, tras la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29 de enero de 2013.

Esta Ley indica unas exclusiones del régimen general  entre los cuales se pueden mencionar.  Si bien  rige – en principio – para todos los funcionarios públicos, existen casos que el legislador prefirió optar por otros estatutos o de corte laboral para afrontar los vínculos con sus servidores.

Veamos cuáles son:

1.- Los Funcionarios del Poder Legislativo Nacional.

2.- Los funcionarios a que se contrae la Ley de Servicio Exterior.

3.- Los funcionarios al servicio del Poder Judicial.

4.- Los funcionarios al servicio del Poder Ciudadano.

5.- Los funcionarios del Poder Electoral.

6.- Los obreros al servicio de la Administración Pública.

7.- Los miembros del personal directivo, docente, académico, administrativo y de investigación de las universidades nacionales.

8.- Los funcionarios adscritos a la Procuraduría General de la República.

9.- Los funcionarios adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Aun cuando estas líneas no están destinadas para hacer un análisis exhaustivo de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es bueno recordar que la jurisprudencia ha hecho aportes importantes para la interpretación sobre los derechos del personal de esas instituciones.

Con vista de la lectura de este instrumento jurídico no aparecen excluidos pero tampoco incluidos, lo que deja abierta la inquietud inicial.

La respuesta precisa la aporta el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (LOAP, 2014) al expresar que se rigen por la legislación laboral los servidores públicos que se desempeñan en las empresas públicas, correspondiéndole a la Ley Orgánica del Trabajo (LOT, 2012) ser el texto aplicable a ese tipo de relaciones.

Si se examina la LOT se observa que contiene disposiciones que se concatenan con la LEFP y la LOAP dado que remiten a aquélla cuando se trate de funcionarios públicos (municipales en el presente caso) en todo lo relativo con ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad, jubilaciones, pensiones, régimen jurisdiccional.

Sin embargo, la ley laboral también aclara que los trabajadores en la categoría de contratados se rigen por ésta, ya que están excluidos del régimen estatutario a que se contrae la LEFP como se indicó supra.

Por otra parte, el tiempo desempeñado en la administración pública (municipal para este caso) será considerado para todos los efectos legales y contractuales como tiempo efectivamente prestado y computado a la antigüedad.

También, en cuanto a jubilaciones, el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal (2014) consagra que los trabajadores de los entes municipales se encuentran sometidos a su aplicación.

Se sugiere al lector dar un vistazo a unos artículos de mi autoría denominados “De la Competencia Municipal”, “De la Organización y Gestión Municipal”, “ Los CLPP en la ley del año 2015”, “Los Consejos Comunales según su ley orgánica de año 2009”, “Medios de Gestión Municipal”, “La Contraloría Social”, ”Municipio y Planificación”, “Municipio y Servicios Públicos”, “Municipio y Presupuesto”, “De la Hacienda Municipal”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de la Administración Pública”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de Bienes Públicos” “La Parroquia en la LOPPM del año 2010”, “De los Medios de Participación”, “El Alcalde”, “Los Concejales”, “Potestad Tributaria vs. Potestad Reguladora”, “El Área Metropolitana de Caracas” “El Cabildo Metropolitano de Caracas”, “El Consejo Federal de Gobierno”, “El Fondo de Compensación Interterritorial”, “El Distrito Capital”, “Gestión de Servicios Municipales”, “La Administración Tributaria Municipal”, “La Autonomía Municipal”, “La Cogestión y Autogestión en el ámbito municipal”, “La Comisión Central de Planificación”, “Las Mancomunidades Municipales”, “Municipio y Control Interno”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Regionalización Integral para el Desarrollo Socio Productivo”, “El Mobiliario Urbano”, entre otros, que aparecen publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com

En otra oportunidad se tocarán aspectos relacionados con el tema.                                                        

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.              

Las Empresas Municipales I

LAS EMPRESAS MUNICIPALES I

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

Me consultaban alumnos de la Cátedra Universitaria acerca de la finalidad de las Empresas Municipales y otros aspectos, lo que generó actividades en clase, asignaciones para sesiones posteriores, así como estas entregas.

Es frecuente ver desde cualquiera de los niveles territoriales de Poder Público recurrir a la creación de empresas para la satisfacción de necesidades colectivas de la más variada índole.

Generalmente son utilizadas en las áreas de bienes y servicios, como la distribución de alimentos, banca, seguros, electricidad o el aseo urbano y domiciliario.

El Municipio en Venezuela no es la excepción.

En palabras del profesor Eloy Lares Martínez en su célebre “Manual de Derecho Administrativo”, Ediciones de la Universidad Central de Venezuela, Caracas, Venezuela, las define como aquellas compañías anónimas en las cuales el Estado (Municipio en el caso que nos ocupa) es el titular de la totalidad de las acciones o de la mayor parte de ellas.

Para Jesús Caballero Ortiz en su libro “Las Empresas Públicas en el Derecho Venezolano”, Editorial Jurídica Venezolana”, Caracas, 1982, la noción de empresa pública es fundamentalmente económica y no jurídica.

Añade a esto que la palabra empresa tomada del lenguaje económico no tiene ningún contenido jurídico preciso mientras que, el calificativo de pública, tiene una significación puramente orgánica.  

Allan Brewer Carías en su obra “Régimen Jurídico de las Empresas Públicas en Venezuela”, Ediciones del Centro Latinoamericano para el Desarrollo (CLAD), Caracas, 1980, señalaba un hecho mantenido hasta el presente; expresó que  el sector público ha seguido las formas previstas por el Código de Comercio (1955).

Resulta significativo que el Código se encuentra  todavía vigente para la fecha, pese a la existencia de proyectos modificatorios sin resultado,  con las derogatorias parciales de disposiciones por aprobación de leyes en materias como seguros, comercio marítimo, por ejemplo, de competencia nacional.

Efectivamente, el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (DLOAP, 2014) el cual tiene por objeto regular la organización y estructuras de las entidades públicas,  recoge las normas básicas relativas sobre las empresas públicas, bien sea con participación mixta o exclusiva, a través de otras entidades oficiales (institutos autónomos, República, estados o municipios) o con único accionista.

Por mandato de éste se aplican a los municipios algunas de sus disposiciones, las que resultan de utilidad – desde la perspectiva organizacional – especialmente para la creación y funcionamiento, entre otros, que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) no regula con profundidad

Esta Ley no define a los entes, aunque les da la potestad a los ámbitos locales de elegir y ejecutar el modo de gestión que consideren más conveniente para el gobierno y administración de sus competencias, lo cual pueden llevar a cabo:

1.- Por sí mismos, mediante organismos que dependan jerárquicamente de ellos, propias de la gestión de administración centralizada, lo cual no es el tema de estas líneas.

2.- Utilizando formas de la administración descentralizada, entre las que se encuentran las empresas municipales.

La LOPPM desarrollando el mandato constitucional de fomentar la participación ciudadana señala que el municipio está en la obligación de fomentar la creación de empresas de economía social, tales como cooperativas, cajas de ahorro, mutuales y otras formas asociativas.

Materias donde se ha evidenciado están el aseo urbano y domiciliario, ornato público, entre otras.

También se debe hacer justicia campos como la planificación o presupuesto participativo, por ejemplo; en los que los ciudadanos elevan propuestas concretas en conjunto con las autoridades para solucionar problemas en sus zonas de influencia inmediata.

Ello – visto con una visión de conjunto – permite sumar esfuerzos para la construcción de un mejor país desde la célula primaria de la organización venezolana: el municipio.

La descentralización ha contribuido con el desarrollo de procesos de participación ciudadana donde las comunidades se involucran activamente para la satisfacción de requerimientos específicos; aquí el municipio ha jugado un importante papel.

Esto va en consonancia con la autogestión y cogestión con miras a facilitar la participación de las comunidades en la gestión municipal.

Por su parte, el DLOAP (2014) aporta una definición y otros lineamientos que pueden resultar útiles para el tratamiento de este tema.

En primer lugar, le da la categoría de ente a:

1.-Toda organización administrativa descentralizada funcionalmente con personalidad jurídica propia.

2.-Sujeta al control, evaluación y seguimiento de sus actuaciones por parte de sus órganos rectores, de adscripción y de la Comisión Central de Planificación.

De acuerdo con las normas de organización municipal las empresas municipales tienen  que ver con la función ejecutiva o administrativa, por lo que están bajo la estructura de la Alcaldía, por ser ésta  el órgano ejecutivo o de gobierno. Es pertinente recordar la norma de la LOPPM (2010) que atribuye al alcalde ser el máximo jerarca dentro de estas funciones o competencias.

En segundo término, para la creación de una empresa municipal se requiere la aprobación de un decreto por el alcalde que se someterá al concejo municipal, a quien le compete autorizar o no, así como también deberá contarse con la opinión previa del Síndico Procurador Municipal y del Contralor Municipal, siguiendo las normas de la LOPPM, adicionalmente a las de la LOAP (2014).

Este acto administrativo deberá indicar el objeto y sus competencias, determinación de la forma organizativa, ubicación en la estructura – lo que ya se explicó – así como también las previsiones y asignaciones  presupuestarias.

Por cuanto se toma como referencia el Código de Comercio Venezolano para la constitución de una sociedad mercantil a la hora de crear una empresa municipal, se establece que contará con una asamblea de accionistas, bien sea con un único o compartido de acuerdo con lo acordado mediante el decreto del alcalde.

Aquí podría ocurrir el caso de una empresa con único accionista (el municipio) o distribución de porcentajes entre entidades públicas o privadas; sin embargo, para abordar correctamente el término de empresa municipal debe poseer un porcentaje accionario igual o mayor al cincuenta por ciento (50%).

Se debe indicar la persona que ejercerá la administración, la función deliberativa sobre los asuntos de mayor entidad y el control; partiendo del Código de Comercio la asamblea de accionistas es la máxima autoridad interna, a quien deberán subordinarse los demás órganos de la sociedad.

Ahora bien, como quiera que hay inversión pública en ella, también se aplican normas de Derecho Público, tales como las referidas a bienes públicos, presupuesto, control, entre otras, que se encuentran en el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de Bienes Públicos (2014), el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público (LOAFSP, 2015), la Ley orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal (2010), entre otras, sin perjuicio de las ordenanzas municipales de bienes, presupuesto, contraloría, entre otras.

A esto debe sumarse las nociones de control de tutela, adscripción y planificación centralizada por mandatos legales.

De igual manera, la administración suele quedar en manos de un cuerpo colegiado (junta directiva) designado – por ejemplo – por el alcalde  con la intervención mediante sometimiento a aprobación previa  del órgano legislativo local o únicamente por aquél. La tendencia es esta última.

Ocurre en la práctica diaria el caso que, dentro de la estructura de la empresa municipal, sean designados funcionarios del tren ejecutivo local, pudiendo – inclusive – ser el alcalde.

Aquí es importante tomar en consideración que no podrán cobrar remuneración alguna por la previsión de la Constitución de la República y la LOPPM sobre la exclusividad del desempeño en cargos públicos remunerados simultáneamente, con la salvedad de los académicos o docentes, que no constituyan lo que se denomina en el ámbito funcionarial y laboral como cabalgamiento de horarios, por ejemplo.  La aceptación bajo remuneración  del segundo trae  implícita la renuncia del primero.

Existe otro elemento de la no procedencia de contratación con el ente sobre bienes o rentas del municipio, salvo los que se celebren como usuarios del servicio; un ejemplo es el servicio de aseo urbano y domiciliario.       

Hay que tomar en cuenta que no se podrán crear nuevos órganos o entes que supongan duplicación de las competencias de otros hay existentes sin suprimir  o restringir la competencia de estos.

A su vez, en dicho instrumento, se instruye a la Sindicatura Municipal para la creación y demás pasos, tales como:

1.- Redacción del acta constitutiva y estatutos sociales.

2.-Trámites ante el Registro Mercantil, de conformidad con lo previsto por el Código de Comercio Venezolano (1955) y el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Registro Público y Notariado (2014): presentación del acta constitutiva y estatutos sociales, decreto de creación publicado en la Gaceta Oficial Municipal, entre otros; otorgamiento.  

3.-Inscripción ante la Administración Tributaria Nacional; ejemplos son el Registro de Información Fiscal (RIF) a cargo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT);  como patrono en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) o el Instituto Nacional de Capacitación y Educación (INCES).

Ello para dar cumplimiento al Código Orgánico Tributario (2014) y las leyes que regulan materias como las aquí escritas que sean administraciones tributarias.

4.- Inscripción ante otras instituciones no tributarias nacionales, tales como el de entidad de trabajo, horarios, libros especiales, entre otros, competencia de las autoridades administrativas del trabajo, de conformidad con lo previsto por la Ley Orgánica del Trabajo (2012) o el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) de  acuerdo con el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Régimen  Prestacional de Vivienda y Hábitat (2008).

Es oportuno recordar que el Fondo se concibió con carácter tributario en sus inicios y por decisión del Máximo Tribunal se modificó hacia una obligación administrativa.

5.-Publicación en la Gaceta Municipal.

Ahora bien, el ordenamiento jurídico no solamente permite que el Municipio pueda hacerse de una empresa y llevarla a la esfera gubernamental;  así como se puede crear una empresa municipal, también sería viable adquirirla mediante la compra accionaria a sus dueños o a través de cesión o cualquiera otra vía contractual, por solo mencionar las consensuales.

Una forma reconocida por el ordenamiento también es participar en otra ya creada, bien sea pública o privada. Obviamente, se deben observar las disposiciones acerca del dominio y control accionario. 

Como un tercer elemento, no deben obviarse algunos principios contenidos en la LOAP ya que están referidos con la organización administrativa; cabe mencionar los siguientes:

1.- Legalidad.

2.- Administración al servicio del ciudadano.

3.- Responsabilidad Fiscal.

4.-Control de Gestión.

5.- Eficacia.

6.- Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos.

7.- Suficiencia, Racionalidad y Adecuación de los medios a los fines institucionales.

8.- Simplicidad, Transparencia y Cercanía Organizativa hacia las personas.

9.- Coordinación, Cooperación, entre otros.

Estos principios interactúan con los previstos por la LOPPM (2010), pudiendo enumerar:

1.- Corresponsabilidad social.

2.-Planificación.

3.-Descentralización.

4.-Transferencia a las Comunidades, Participación Ciudadana, entre otros. 

Se sugiere al lector dar un vistazo a unos artículos de mi autoría denominados “De la Competencia Municipal”, “De la Organización y Gestión Municipal”, “ Los CLPP en la ley del año 2015”, “Los Consejos Comunales según su ley orgánica de año 2009”, “Medios de Gestión Municipal”, “La Contraloría Social”, ”Municipio y Planificación”, “Municipio y Servicios Públicos”, “Municipio y Presupuesto”, “De la Hacienda Municipal”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de la Administración Pública”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de Bienes Públicos” “La Parroquia en la LOPPM del año 2010”, “De los Medios de Participación”, “El Alcalde”, “Los Concejales”, “Potestad Tributaria vs. Potestad Reguladora”, “El Área Metropolitana de Caracas” “El Cabildo Metropolitano de Caracas”, “El Consejo Federal de Gobierno”, “El Fondo de Compensación Interterritorial”, “El Distrito Capital”, “Gestión de Servicios Municipales”, “La Administración Tributaria Municipal”, “La Autonomía Municipal”, “La Cogestión y Autogestión en el ámbito municipal”, “La Comisión Central de Planificación”, “Las Mancomunidades Municipales”, “Municipio y Control Interno”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Regionalización Integral para el Desarrollo Socio Productivo”, “El Mobiliario Urbano”, entre otros, que aparecen publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com

En otra oportunidad se tocarán aspectos relacionados con el tema.                                                        

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.             

El Impuesto Municipal sobre Juegos y Apuestas Lícitas III

EL IMPUESTO MUNICIPAL SOBRE JUEGOS Y APUESTAS LÍCITAS   III

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

               

Resulta curiosa la concepción del legislador nacional en relación con los juegos y apuestas frente a la visión en lo tributario; por ejemplo, desde la perspectiva penal, civil, urbanística, laboral.

Para el Derecho Penal, lo incluye en el Código Penal Venezolano (2005) dentro el Libro de las Faltas, estableciendo sanciones de multa o arresto.

En el caso del Derecho Civil, el Código Civil Venezolano (1982) le da la categoría de las obligaciones naturales, es decir, según el Maestro Maduro Luyando, aquellas no susceptibles de ejecución forzosa por parte del acreedor, resultando no obligado el deudor a cumplirlas.

Tradicionalmente la legislación laboral establecía que se prohíbe la instalación de expendios de bebidas alcohólicas como también de juegos y apuestas en los centros de trabajo como protección del salario.

Sin embargo, el avance del tiempo ha venido atenuando ese carácter moralista de los juegos y apuestas, especialmente en materia de bingos, loterías y carreras de caballos, dado que están a lo largo y ancho del territorio nacional, con la característica que las últimas son manejadas directamente por el Estado a través de entes sin forma empresarial.

Tal es el caso de los institutos de beneficencia pública para las loterías y el instituto autónomo para la actividad hípica (Instituto Nacional de Hipódromos, INH), aunque con una supresión decretada en el año 1999, se dispuso la creación de un órgano desconcentrado denominado Superintendencia Nacional de Actividades Hípicas (SUNAHIP).

Ahora bien, lo que sí hacen los municipios, dentro de las competencias de control urbano y tributaria, es no permitir la instalación de centros de apuestas y juegos en las cercanías de centros educativos o iglesias, aunque no suele sentirse la rigidez del planteamiento por la proliferación de aquellos frente a estos de vieja data, aunado que en ellos también se suelen vender bebidas alcohólicas.

En lo profesional recuerdo años atrás cuando me correspondió atender un caso de esta naturaleza por la instalación de una iglesia a escasos cincuenta metros en la misma calle a un local con juegos y apuestas debidamente permisado con anterioridad a aquélla.

Esta circunstancia facilitó la resolución del asunto, aunque no fue nada menudo por la presión de tipo ética de algunos miembros de la comunidad quienes – curiosamente – acudían a ambos establecimientos con frecuencia, aun durante el conflicto, tomando en consideración que funcionaba el centro fuera de los horarios de culto.    

Desde el ámbito fiscal los juegos y apuestas han recibido un tratamiento que permite su ejercicio, siempre y cuando se acojan bajo los parámetros legales y sublegales vigentes.

Como elementos estructurales del Impuesto sobre Juegos y Apuestas (IJAL), desde la perspectiva municipal, para poder hacerlo exigible debe cumplir con los postulados constitucionales, además de los contenidos por textos normativos de rango legal nacional.

La Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) señala que el tributo se causará al ser pactada una apuesta en jurisdicción del municipio.

Para efectos de establecerlo en el tiempo, se entiende que ha sido hecha la apuesta con la adquisición efectuada, al organizador del evento con motivo del cual se pactan a algún intermediario, distribuidor o cualquier otro tipo de agente.

Como medio se enuncian los billetes, cupones, vales, boletos, cartones, formularios o instrumentos similares a estos que permitan la participación en rifas, loterías o sorteos de dinero o de cualquier clase de bien, objeto o valores, organizados por entidades públicas o privadas.

Se incluyen las apuestas efectuadas mediante máquinas, monitores, computadoras y demás aparatos similares.

El sujeto activo de la relación tributaria es el municipio, correspondiéndole a la alcaldía como administrador tributario y de control urbano, lo que lleva a cabo – por separado - en forma directa a través de dependencias como direcciones en el ámbito centralizado.

Otras veces suele adoptar formas desconcentradas como es el caso de los servicios, por lo que es frecuente encontrar denominaciones como superintendencias, las cuales tienen autonomía para el manejo de los recursos pero adolecen de personalidad jurídica. 

Ejemplos de ello lo constituyen los municipios Baruta del Estado Miranda con el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) y Libertador del Distrito Capital con la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT).

Mientras que, en el municipio Chacao del Estado Miranda, la gestión impositiva se realiza a través de la Dirección de Administración Tributaria (DAT).

También en el presente caso tomando en cuenta la legislación nacional sobre la materia a que se ha hecho referencia en estas entregas.

Como pasivo se tiene al contribuyente que apuesta o juega; pueden existir agentes de retención y percepción dentro de la relación que enmarca a este impuesto a tenor de lo previsto por el Código Orgánico Tributario (COT, 2014), la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM) y la respectiva ordenanza.

La LOPPM (2010) establece como base imponible del IJAL el valor o precio por la apuesta plasmado en el formulario, billete o boleto de juegos lícitos.

Debe recordarse, como se especificó en la entrega anterior, que los enriquecimientos obtenidos por las ganancias fortuitas o no son competencia del Poder Municipal. El hecho generador lo constituye la apuesta o juego; es el hecho de pactar una apuesta o la adquisición formal para participar en el juego dentro del ámbito territorial local respectivo. 

El legislador nacional deja a las ordenanzas la estructuración de los otros aspectos del tributo, tomando en cuenta los lineamientos del COT (2014), tales como exoneraciones, exención, prescripción, administración tributaria, entre otros.

Cabe destacar que la mayoría de las ordenanzas le impone deberes formales a los sujetos intervinientes en la relación tributaria pasiva, como es el de llevar libros, inscribirse en registros estipulados por la administración tributaria, plazo para enterar lo percibido o retenido, entre otros.

Siguiendo a Edgar Moya Millán en su obra “Derecho Tributario Municipal” publicada por Ediciones Mobilibros, Caracas, 2006; lo caracteriza como:

(i) Un impuesto local, por aquello de ser aplicable en la jurisdicción del respectivo municipio establecido por la ordenanza que lo regula.

(ii) Impuesto Indirecto. No toma en cuenta la capacidad contributiva del obligado o contribuyente, puesto que independiente de los ingresos grava una vez causado el tributo.

(iii) Es instantáneo, porque se paga al mismo momento de la compra o adquisición del billete u otro medio; proporcional, porque el IJAL a pagar se va a determinar en función del valor de la apuesta o jugada. 

Por su parte, Rafael Contreras Millán hace un análisis de las características del impuesto municipal sobre juegos y apuestas lícitas en la obra colectiva “Tributación Municipal en Venezuela, Aspectos Jurídicos y Administrativos”, Colección Técnica, PH Editorial, Tomo II, Caracas, 1998; paseándose por el planteamiento acerca de a quién le corresponde calificar como legal o no a las apuestas y el juego, como también si el régimen legal le permite o no a los municipios crear una lotería, por ejemplo, así como su manejo.

Se ha conocido la duda también acerca de los bingos deben ser considerados o no como algo meramente para la distracción que no involucra un juego de azar en sentido estricto.

La jurisprudencia del Máximo Tribunal ha hecho aportes valiosos que permiten establecer el lindero claramente de las competencias nacional y municipal, entre otros elementos que rodean al tributo en cuestión, pudiendo mencionarse los fallos proferidos por la Sala Constitucional de fechas 10 de octubre de 2000 (caso: Ordenanza sobre Impuesto municipal de Juegos y Apuestas del Municipio Cajigal del Estado Sucre), 13 de mayo de 2004 (caso: Ordenanza sobre Impuesto Municipal de Juegos y Apuestas del Municipio Iribarren del Estado Lara), 12 de mayo de 2015 (caso: Ordenanza sobre Impuesto Municipal de Juegos y Apuestas del Municipio Baruta del Estado Miranda); también por la Sala Político Administrativa en fecha 07 de julio de 2016 y 02 de noviembre de 2016, ambas contra el Municipio Baruta del Estado Miranda accionadas por particular.  

Se sugiere al lector dar un vistazo a los artículos de mi autoría denominados “De la Hacienda Municipal”, “Sistema Tributario Venezolano”, “Municipio y Presupuesto”, “Los Bienes Municipales”, “Municipio y Servicios Públicos”,” Municipio y Planificación”, “La Administración Tributaria Municipal”, “El Alcalde”, “Los Concejales”, “Las Ordenanzas y su ubicación en el ordenamiento jurídico venezolano”, “Las Tasas”, “El Impuesto sobre Espectáculos Públicos”, “El Impuesto sobre Actividades Económicas”, “Municipio y Planificación”,  “El Síndico Procurador Municipal como Fiscal de la Hacienda Municipal”, “El COT como norma supletoria en materia municipal”, “Competencias Municipales”, “El Concejo Municipal”, “El Área Metropolitana de Caracas”, “El Cabildo Metropolitano de Caracas”, “El Establecimiento Permanente”, “El Impuesto sobre Publicidad y Propaganda Comercial”, “Las Contribuciones Especiales Municipales”, “La Ordenanza sobre Convivencia Ciudadana”, “Indisponibilidad de la Obligación Tributaria en el ámbito municipal”, “La Justicia de Paz Comunal”, “La Justicia Municipal”, “La Policía Administrativa”, “Municipio e Impuesto sobre la Renta”, “Municipio e Impuesto al Valor Agregado”, “Municipio y Cultura Tributaria”, “Municipio y Economía Informal”, “Municipio y Marca Territorial”, “Municipio y Legislación Antidrogas”, “Municipio y Ley de Recreación”, entre otros, que se encuentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para tener mayor información sobre el tema.

En otra oportunidad se tocarán aspectos relacionados.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.

El Impuesto Municipal sobre Juegos y Apuestas Lícitas II

EL IMPUESTO MUNICIPAL SOBRE JUEGOS Y APUESTAS LÍCITAS II

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

De la entrega anterior quedaron pendientes algunos aspectos en relación con la tributación y otras normas de carácter nacional que se vinculan con el Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas.

En primer lugar, el Legislador Nacional ha ejercido la competencia constitucional de aprobar leyes en materia de loterías, casinos, salas de bingo, máquinas traganíqueles e hipódromos.

Efectivamente, durante el período de sesiones del año 2006 aprobó la Ley Nacional de Loterías que tiene por objeto establecer la facultad exclusiva del Estado para organizar, explotar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar la actividad de todos los tipos de juego de lotería y sus modalidades, así como el establecimiento de los principios y disposiciones que regirán tales actividades.

Esta Ley crea un servicio autónomo (hoy día se denominan servicios desconcentrados, de conformidad con la Ley Orgánica de la Administración Pública, 2014), que lleva por nombre Comisión Nacional de Lotería (CONALOT), el cual tiene a su cargo el control, fiscalización, inspección, regulación y supervisión de las actividades a que se contrae aquélla.    

Por su parte, sobre casinos, bingos y traganíqueles, el hoy extinto Congreso Nacional aprobó  la Ley para el control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles (1997); su objeto es regular las actividades, el funcionamiento, el régimen de autorizaciones y sanciones concernientes con los casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles.

Se crea la Comisión Nacional de Casinos (CNC) como organismo para el cumplimiento de los postulados de la Ley.

A esta altura hay que hacer la salvedad que, por el hecho de ser una ley preconstitucional al Texto Fundamental de 1999, le resulta aplicable el principio contenido en la Disposición Derogatoria con respecto a la Constitución de la República de Venezuela (1961), cuya premisa es que el resto del ordenamiento mantendrá su vigencia en todo lo que no contradiga a aquélla.

Hasta la fecha no se conoce sentencia del Máximo Tribunal que declare a la ley en cuestión como violatoria de la Carta Magna vigente, ni tampoco ley aprobada por la Asamblea Nacional que la modifique o derogue.

De un análisis del mencionado texto legal se observa que la Comisión Nacional de Casinos está dentro de la estructura del Ministerio de Hacienda, el cual no existe hoy día, toda vez que la Ley Orgánica de la Administración Pública (2014) ha modificado los parámetros de organización administrativa, ya que la cartera ministerial se regía por la hoy derogada Ley Orgánica de la Administración Central.

También – como complemento de lo anterior – el Presidente de la República hoy día puede crear, modificar y suprimir ministerios tras facultarle aquélla, por lo que dictó el Decreto sobre la Organización General de la Administración Pública Nacional (2016), cuyo objeto es fijar el número, denominación, ámbito de competencia de los ministerios, determinar las unidades de apoyo de estos, al igual que lo referente con los Órganos Superiores de Dirección del nivel central.

En la actualidad el despacho ejecutivo se denomina Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, creado mediante Decreto N° 2651, publicado en Gaceta Oficial de la República N° 41.067 de fecha 4 de enero de 2017.

La Ley para el control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles (1997) establece unas prohibiciones para el ingreso a los establecimientos por ella en el mismo sentido de la legislación sobre protección de niños y adolescentes o la de regulación sobre contenidos en medios de comunicación en cuanto a:

1.- Los niños y adolescentes, aunque se encuentren emancipados.

Se entiende por emancipado al sujeto bajo régimen de minoridad que contrae matrimonio civil con arreglo a las leyes venezolanas.

De acuerdo con el Código Civil Venezolano (1982) la mayoridad o capacidad plena se obtiene al cumplir dieciocho (18) años de edad, salvo previsiones especiales legales, como ocurre para optar a cargos de elección popular donde se necesita cumplir el requisito de una edad determinada; por ejemplo:  el cargo de alcalde  - según la Constitución y la Ley Orgánica del Poder Público Municipal – tiene como requisito tener la edad mínima de veinticinco (25) años, mientras que – en el caso de los concejales – esta última señala veintiún (21) años.

Asimismo, para contraer matrimonio se permite – tras el procedimiento correspondiente ante los Tribunales de Protección de Niños y Adolescentes – una vez cumplidos los dieciséis (16) años, de conformidad con sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de octubre de 2014, que declara la nulidad parcial del artículo 46 del Código Civil Venezolano (1982). 

2.- Las personas que se encuentren bajo la influencia de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o en estado de ebriedad.

3.- Los miembros de cuerpos de policía y otros de seguridad, Fuerza Armada Nacional, al igual que las  autoridades del Poder Judicial, salvo que se trate del cumplimiento de sus funciones.  

4.- Los   miembros   uniformados   de   las   Fuerzas   Amadas   de   países extranjeros.

5.- Los que porten armas de cualquier tipo.

6.- Los sometidos a interdicción o inhabilitación.

Se entiende por interdicción, siguiendo al profesor José Luis Aguilar Gorrondona en su obra “Derecho Civil I Personas”, Ediciones Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, Venezuela; la pérdida de la capacidad en razón de defecto intelectual grave o mediante condena penal.

Continúa el Maestro Aguilar en su libro que la inhabilitación es la privación limitada de la capacidad en razón de defecto intelectual no tan grave como para declarar la interdicción.

El Código Penal Venezolano (2005) establece como pena accesoria a las condenatorias con presidio, es decir, las que deben ser cumplidas en penitenciarías, las de interdicción civil durante el tiempo de la pena. Se entiende como pena accesoria aquella que la ley trae como adherentes a la principal, necesaria o accidentalmente.  

En cuanto a los hipódromos, por vía de Ley Habilitante el Presidente de la República dictó el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley que suprime y liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y regula las actividades hípicas (1999), mediante Decreto N° 422 de fecha 25 de octubre de 1999.

Se crea la Superintendencia de Actividades Hípicas (SUNAHIP), la cual tiene a su cargo:

1.-  El ejercicio  la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de los licenciatarios de la administración y operación de los Hipódromos, de los sistema mutualistas de hipódromos y del sistema nacional mutualista de juegos y apuestas hípicas.

2.- La aplicación de las disposiciones reglamentarias de la apuesta mutual para asegurar su registro, el conocimiento de la jugada y el cálculo y pago a los ganadores.

De esto último existe la discusión doctrinaria acerca del carácter deportivo o lúdico de la actividad.

Actualmente, la SUNAHIP no se encuentra dentro de la estructura del Ministerio de Finanzas, por haber sido modificado el Decreto de creación del Ministerio como se mencionó supra y, de conformidad con el  Decreto sobre la Organización General de la Administración Pública Nacional (2016), quedó asignada al Ministerio del Poder Popular para la Juventud y el Deporte,

Se sugiere al lector dar un vistazo a los artículos de mi autoría denominados “De la Hacienda Municipal”, “Sistema Tributario Venezolano”, “Municipio y Presupuesto”, “Los Bienes Municipales”, “Municipio y Servicios Públicos”,” Municipio y Planificación”, “La Administración Tributaria Municipal”, “El Alcalde”, “Los Concejales”, “Las Ordenanzas y su ubicación en el ordenamiento jurídico venezolano”, “Las Tasas”, “El Impuesto sobre Espectáculos Públicos”, “El Impuesto sobre Actividades Económicas”, “Municipio y Planificación”,  “El Síndico Procurador Municipal como Fiscal de la Hacienda Municipal”, “El COT como norma supletoria en materia municipal”, “Competencias Municipales”, “El Concejo Municipal”, “El Área Metropolitana de Caracas”, “El Cabildo Metropolitano de Caracas”, “El Establecimiento Permanente”, “El Impuesto sobre Publicidad y Propaganda Comercial”, “Las Contribuciones Especiales Municipales”, “La Ordenanza sobre Convivencia Ciudadana”, “Indisponibilidad de la Obligación Tributaria en el ámbito municipal”, “La Justicia de Paz Comunal”, “La Justicia Municipal”, “La Policía Administrativa”, “Municipio e Impuesto sobre la Renta”, “Municipio e Impuesto al Valor Agregado”, “Municipio y Cultura Tributaria”, “Municipio y Economía Informal”, “Municipio y Marca Territorial”, “Municipio y Legislación Antidrogas”, “Municipio y Ley de Recreación”, entre otros, que se encuentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para tener mayor información sobre el tema.

En otra oportunidad se tocarán aspectos relacionados.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios. 

El Impuesto Municipal sobre Juegos y Apuestas Lícitas I

EL IMPUESTO MUNICIPAL SOBRE JUEGOS Y APUESTAS LÍCITAS I

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

Me consultaban unos estudiantes de la Cátedra Universitaria cómo se ha modificado el ordenamiento jurídico, especialmente en lo tributario local, tras los cambios legislativos producidos desde la habilitante del año 2014 al Presidente de la República.

Partiendo que la Asamblea Nacional aprobó una ley habilitante al Ejecutivo Nacional, se publicaron en la Gaceta Oficial de la República gran cantidad de decretos con rango, valor y fuerza de ley, entre los cuales se recuerdan los de especies alcohólicas, tabacos y sus derivados, Código Orgánico Tributario, entre otros.

Obviamente, también por vía ordinaria, se aprobaron disposiciones legales que tienen relación con la tributación, pese a no ser leyes estrictamente del área.

Ejemplo de esto lo constituye (i) la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes (LOPPNA, 2015), en la que – para el tributo que nos ocupa – fija una prohibición de ingreso y permanencia de niños y adolescentes en casinos, casas de juego y lugares donde se realicen apuestas.

Cuando en ésta se hace alusión a actividades de juego se entiende que son aquellas que – dentro del proceso educativo y formativo - aporten elementos positivos, como los valores familiares o ciudadanos, por ejemplo, en aras del sano crecimiento emocional, tomando en cuenta la edad y otros factores, lo cual difiere sustancialmente de la manera como se maneja en adultos con las  apuestas y juegos.

Pese a no constituir una ley de carácter tributario se erige en un texto normativo que incide en los contribuyentes dedicados a la actividad lúdica, ya que es política pública que los sujetos sometidos a aquélla deben ser objeto de protección y tratamiento especial por su condición de personas en procesos de formación.

De hecho, la LOPNNA no grava manifestaciones de riqueza de ninguna índole; por el contrario, consagra el principio de gratuidad, ya que las solicitudes, pedimentos, demandas y demás actuaciones que se lleven a cabo en el sistema de protección se harán en papel común y sin estampillas, como tampoco se podrá cobrar emolumento, derecho ni remuneración.

(ii) Otro caso similar es la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos (Ley RESORTE, 2010 y reimpresa en 2011) con estipulaciones sobre publicidad y transmisión de juegos de envite y azar, como loterías, bingos, carreras de caballos, entre otros, que denigren del trabajo como hecho social y proceso fundamental para alcanzar los fines del Estado, o en los cuales 

participen niños y adolescentes.

La publicidad de solicitudes de fondos con fines benéficos, ya sea peticiones directas de recursos económicos o materiales o a través de la compra de un bien o servicio, deberán identificar claramente la persona natural o jurídica que administrará los fondos y la labor social a la que serán destinados.

Ello – entre otras razones - motivó  escribir estas líneas.  

La actividad tributaria grava los juegos y apuestas lícitas. Se inicia haciendo esta aclaración porque no todas las apuestas y juegos están tolerados por la ley.

Obviamente, por interpretación, al gravar los “ilegales” se les está dando un manto de legalidad porque se considerarían permitidos, lo cual – por vía de consecuencia - excluiría de la situación de violación de las normas.

Siguiendo a Allan Brewer Carías en su obra “Consideraciones sobre el régimen jurídico de los juegos y apuestas” publicada en la Revista Tachirense de Derecho Nº 02 del año 1992, definió el juego y la apuesta; expresa que el contrato de juego es aquél por el cual las partes se prometen que una de ellas obtendrá una ganancia determinada que depende de la mayor o menor destreza o agilidad de los jugadores, de sus combinaciones o en mayor o menor escala, del azar.

Mientras que, para la apuesta, es una convención en cuya virtud dos partes, una que afirma y otra que niega un hecho determinado, se prometen recíprocamente cierta ganancia que obtendrá aquella de las dos que resulte que tenía razón, una vez comprobado el hecho de que se trate.

Del párrafo anterior se desprende que ambos son contratos aleatorios, según el Código Civil Venezolano (1982), cuando para ambos contratantes o para uno de ellos, la ventaja depende de un hecho casual.

En la obra “Derecho de Obligaciones (Derecho Civil III)”, de Eloy Maduro Luyando, publicada por el Fondo Editorial Luis Sanojo, Colección Grandes Juristas; al estudiar la clasificación de los contratos, se refiere a los aleatorios indicando que las prestaciones de una o alguna de las partes dependen de un hecho casual, denominado también “álea” y, por lo tanto, varían en su extensión si el hecho se produce o deja de producirse.

Continúa el célebre “Maestro de Obligaciones” que, en el contrato aleatorio, cuando se celebra, las partes no conocen la extensión de las prestaciones de un modo determinado, sino que tal circunstancia dependerá de la realización o no del hecho casual previsto.

Esto es de gran importancia para la distinción entre las competencias nacional y local al legislar, especialmente sobre el hecho generador y la base imponible, puesto que son elementos claves para evitar posteriores acciones legales judiciales como ha ocurrido cuando los contribuyentes o las administraciones tributarias han argumentado lesiones en sus derechos e intereses acudiendo al Máximo Tribunal, el cual se ha pronunciado en repetidas oportunidades restableciendo el orden jurídico infringido.

Tan esto así que se han venido realizando – aunque no lo realizaran de forma mancomunada - esfuerzos legislativos en lo municipal como nacional, sus respectivas administraciones tributarias competentes y los jueces para regularizar lo referente a este sector, el cual genera ingresos nada despreciables.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) señala que es competencia del Poder Nacional la legislación en materia de loterías, hipódromos y apuestas en general, correspondiéndole a la Asamblea Nacional aprobar los textos normativos en referencia, conforme el procedimiento constitucional.

Por otra parte, la misma Carta Fundamental le permite al municipio dentro del elenco de ingresos propios, gravar la actividad de juegos y apuestas lícitas. Ello significa que los concejos municipales pueden aprobar ordenanzas sin que implique interferencias entre ambos poderes.

Ahora bien, como quiera que los juegos y apuestas generen enriquecimientos que tienen su origen en las ganancias fortuitas, esto conlleva a una coexistencia con el Poder Nacional, puesto que a éste también le compete gravarlas; tal es el caso – por ejemplo - del Impuesto sobre la Renta y la Ley de Impuesto sobre Juegos y Azar (2007).

Aquí vuelve a cobrar vida el criterio jurisprudencial y doctrinario sobre la posibilidad de gravar un mismo patrimonio desde distintos hechos imponibles, sin que ello constituya infracción de normas, ya que difieren – para el presente caso - el implementado por el municipio al que hace el nivel nacional.

Veamos la situación.

La Ley de Impuesto sobre la Renta (LISLR, 2015) – como su nombre lo dice, en líneas generales – grava las rentas que posean las personas naturales o jurídicas domiciliadas en Venezuela, sea que la fuente de ingresos esté situada dentro o fuera de ella, siendo una las producidas por ganancias fortuitas, lo que incluye loterías, hipódromos, juegos y apuestas.

En el caso de la Ley de Impuestos a las Actividades de Juegos de Envite y Azar (2007), grava la explotación, operación u organización, en general, de juegos de envite o azar, tales como loterías, casinos, salas de bingo, máquinas traganíqueles y espectáculos hípicos, siendo el hecho imponible:

1.-  La explotación u operación de loterías.

2.- La explotación u operación de espectáculos hípicos.

3.- La explotación de casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles.

4.- La explotación de la apuesta deportiva.

5.- La organización en general de juegos de envite o azar.

La administración tributaria encargada – tanto en el ISLR como en la de juegos de envite y azar – es el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sin perjuicio de las asignadas a otros despachos como las previstas para loterías, casinos, salas de bingo, máquinas traganíqueles, espectáculos hípicos y organizaciones de juegos de envite o azar, en general.

Se sugiere al lector dar un vistazo a los artículos de mi autoría denominados “De la Hacienda Municipal”, “Sistema Tributario Venezolano”, “Municipio y Presupuesto”, “Los Bienes Municipales”, “Municipio y Servicios Públicos”,” Municipio y Planificación”, “La Administración Tributaria Municipal”, “El Alcalde”, “Los Concejales”, “Las Ordenanzas y su ubicación en el ordenamiento jurídico venezolano”, “Las Tasas”, “El Impuesto sobre Espectáculos Públicos”, “El Impuesto sobre Actividades Económicas”, “Municipio y Planificación”,  “El Síndico Procurador Municipal como Fiscal de la Hacienda Municipal”, “El COT como norma supletoria en materia municipal”, “Competencias Municipales”, “El Concejo Municipal”, “El Área Metropolitana de Caracas”, “El Cabildo Metropolitano de Caracas”, “El Establecimiento Permanente”, “El Impuesto sobre Publicidad y Propaganda Comercial”, “Las Contribuciones Especiales Municipales”, “La Ordenanza sobre Convivencia Ciudadana”, “Indisponibilidad de la Obligación Tributaria en el ámbito municipal”, “La Justicia de Paz Comunal”, “La Justicia Municipal”, “La Policía Administrativa”, “Municipio e Impuesto sobre la Renta”, “Municipio e Impuesto al Valor Agregado”, “Municipio y Cultura Tributaria”, “Municipio y Economía Informal”, “Municipio y Marca Territorial”, “Municipio y Legislación Antidrogas”, “Municipio y Ley de Recreación”, entre otros, que se encuentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para tener mayor información sobre el tema.

En otra oportunidad se tocarán aspectos relacionados.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.

El Presupuesto Participativo

EL PRESUPUESTO PARTICIPATIVO

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

Las comunidades poseen necesidades que suelen constituirse en elementos de prioridad o apremiantes sin llegar a ser algo de extrema urgencia, siendo el ejemplo los casos de calamidades públicas donde  interviene el sistema de protección civil (lluvias, deslizamientos, entre otros); para ello los municipios han venido implementando programas que las atienden en la medida de sus posibilidades financieras.

Entrando en contexto se podría decir que en una comunidad sea una instalación deportiva o el arreglo de los sistemas de aguas servidas; en otra un módulo policial o el bacheo de calles, por ejemplo.

La Ley no da mayores detalles ni parámetros por lo que las ordenanzas y otros instrumentos jurídicos municipales son los que se encargan de dar vida a esta forma de gerencia pública e interacción con los vecinos; también dependerá de la realidad particular de cada comunidad o municipio.

Dentro de estas categorías la Ley de los Consejos Locales de Planificación (LCLPP, 2015) ha creado el llamado Presupuesto Participativo, el cual constituye una herramienta de planificación y participación ciudadana, lo que podría enmarcarla como un medio de cogestión, dado que comparten roles las comunidades organizadas y las autoridades locales.

Con la aprobación de la reforma de la LCLPP publicada el año 2015 no desapareció el Presupuesto Participativo. 

Como en todo existen fuertes detractores al igual que propulsores; lo cierto es que existe y no debe dejar de aprovecharse cualquier fórmula que brinde satisfacción a carencias de los ciudadanos.

Esto está a cargo del Consejo Local de Planificación de Políticas Públicas, lo que suele conocer popularmente por sus siglas CLPP.

Ahora bien, -  ¿qué es un Consejo Local de Planificación?

Se define a los CLPP como la instancia de planificación en el ámbito local; tiene la característica de un órgano, es decir, siguiendo al Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de Administración Pública (DLOAP, 2014), como  organizaciones de carácter centralizado; ejemplos de ello son las alcaldías, concejos municipales, contralorías municipales, entre otros.

Estos organismos tienen el encargo del legislador de realizar la llamada función de planificación dentro del sistema de planificación.

Esto lleva a formular un par de preguntas adicionales.

-        

          ¿El CLPP es un órgano individual o colegiado?

Los Consejos Locales de Planificación (CLPP) son órganos colegiados, es decir, que se estructura obedece a que no lo conforma una sola persona, por lo que sus decisiones deben ser aprobadas mediante votación; específicamente mediante mayoría calificada.

-      

          ¿Quiénes lo integran?

El CLPP está integrado por el alcalde, quien lo preside; los concejales del municipio; un consejero por cada de las juntas parroquiales comunales existentes; un consejero por cada consejo de planificación comunal en la jurisdicción; dos consejeros por cada movimiento u organización social (campesinos, pescadores, deportistas, entre otros); un consejero electo por los pueblos indígenas donde los hubiere.

En aquellos municipios donde no existieren parroquias, los consejos comunales elegirán un consejero para integrar el Consejo.

Recordemos una vieja polémica por la conformación de los CLPP tras la reforma del año 2010 de la 

Ley Orgánica del Poder Público Municipal que llevó a la intervención del Máximo Tribunal y su decisión, lo que no se va a reproducir en estas líneas para no desviar la atención de lo principal; solo se hace como referencia.

Los municipios, a través de los Consejos Locales de Planificación (CLPP), se encuentran dentro del llamado Sistema de Planificación, regulado por el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de Planificación Pública y Popular (DLOPPP, 2014), en concordancia con la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010).

Ésta define al Presupuesto Participativo como el resultado de la utilización de los procesos mediante los cuales los ciudadanos del Municipio proponen, deliberan y deciden en la formulación, ejecución y control del presupuesto de inversión anual de la Entidad.

Todo ello con el propósito de materializarlo en proyectos que permitan el desarrollo del Municipio, atendiendo a las necesidades y propuestas de las comunidades y sus organizaciones en el CLPP.

Siguiendo a la Ley de los Consejos Locales de Planificación (LCLPPP, 2015) el proceso de formación del presupuesto participativo consta de tres fases:

1. Diagnóstico participativo.

2. Formulación del Plan y el Presupuesto de Inversión Municipal.

3. Aprobación del Plan y el Presupuesto de Inversión Municipal.

Se define a la primera de ellas como el estudio y análisis de la realidad del Municipio que realizan las organizaciones vecinales y comunitarias debidamente integradas y articuladas a los consejos comunales y de las organizaciones sectoriales, coordinado por el Consejo Local de Planificación Pública, a los fines de la formulación del Plan Municipal de Desarrollo, así como el Plan y Presupuesto de Inversión Municipal de cada año.

El diagnóstico participativo se realizará en el ámbito de la asamblea de ciudadanos de cada Consejo Comunal y la asamblea respectiva de cada uno de las organizaciones sectoriales del municipio, durante el lapso comprendido entre los meses de abril y agosto.

Esta etapa del proceso permite recoger las peticiones de las comunidades para elevarlas a las autoridades e incluirlas para su procesamiento en el resto de las fases.

Aquí cabe hacer la acotación que las autoridades suelen hacer visitas o sesiones de trabajo para imponerse de las solicitudes, las cuales permiten la evaluación y categorización, puesto que no siempre coincide con las previsiones presupuestarias generales o lo pedido no encaja dentro de lo que se corresponde para un presupuesto participativo.

Los resultados que arrojen la jornada de estudio y análisis de la realidad comunal y sectorial, una vez priorizados, serán presentados al Consejo Local de Planificación Pública a objeto de formular el Plan y el Presupuesto de Inversión Municipal.

La segunda fase del Presupuesto Participativo, es decir, la Formulación del Plan y el Presupuesto de Inversión Municipal  se realizarán entre los meses de septiembre y noviembre de cada año, de conformidad con lo previsto por la LCLPP y la LOPPM, tomando en cuenta las necesidades prioritarias presentadas producto del diagnóstico participativo y las políticas de inversión del Municipio.

En cuanto a la tercera fase – Aprobación del Plan y el Presupuesto de Inversión Municipal – le corresponde al Alcalde presentarlo al Concejo Municipal (órgano legislativo), el cual le impartirá o no su aprobación, de acuerdo con el CLPP a través de un proyecto de ordenanza de presupuesto de ingresos y gastos anual de la Entidad.

La aprobación deberá ser por mayoría absoluta y cualquier modificación que se requiera, deberá contar con la consulta del CLPP y los consejos comunales donde se precise el cambio; caso contrario, la Ley de los Consejos Locales de Planificación Pública (LCLPP, 2015) establece que quedarán sin efecto, prevaleciendo lo aprobado por el órgano planificador.

Como es lógico suponer por tratarse del manejo de recursos tanto humanos como materiales la actividad de control debe hacerse presente con miras a velar por el correcto empleo de lo aprobado, de conformidad con el ordenamiento que rige para los servicios de control interno como externo de la administración local: Auditoría Interna y Contraloría Municipal, respectivamente.

A ello se una también el Concejo Municipal como la llamada contraloría social, bien sea por los consejos comunales u otras formas del poder popular según las leyes que lo rigen.

Se sugiere al lector dar un vistazo a otros artículos de mi autoría denominados "Los Poderes Públicos", "Organización y Gestión Municipal", "El Alcalde", "Municipio y Planificación", "Los CLPP en la ley del año 2015", "La Función de Planificación, "Los Concejales", "El Secretario Municipal", "Municipio y Participación", "Municipio y reforma habilitante 2014:Ley de Contrataciones Públicas", "Municipio y reforma habilitante 2014:Ley Orgánica de Bienes Públicos", "¿Es constitucional el artículo 231 de la LOPPM?", "¿Ilegales las Asociaciones de Vecinos?", "Los Consejos Comunales en su ley del año 2009", "La Asamblea de Ciudadanos", "La Consulta Pública", "Competencias municipales", "Medios de Participación Ciudadana", "El Cabildo Abierto", "El Área Metropolitana de Caracas", "El Cabildo Metropolitano de Caracas", "El Distrito del Alto Apure", "El Concejo Municipal", "El Consejo Federal de Gobierno", "El Fondo de Compensación Interterritorial", "El Distrito Capital", "El Mobiliario Urbano", "Municipio y Marca Territorial", "El Paisajismo como elemento integrador de los espacios públicos", "Los Ejidos", "Los Espacios Públicos", "El Situado Municipal", "Institutos Públicos o Autónomos Municipales", "Las Empresas Municipales", "Las Fundaciones Municipales", "Los Servicios Desconcentrados Municipales", "Instrumentos Jurídicos Municipales", "La Cogestión y Autogestión en el ámbito municipal", "La Fiscalización en materia de urbanismo local", "La Iniciativa Legislativa en el ámbito municipal", "La Nomenclatura Urbana", "La Ordenanza de Convivencia Ciudadana", "La Ordenanza de Gestión Ambiental", "La Ordenanza de Tránsito Terrestre y uso de vías públicas", "La Ordenanza sobre Motorizados", "La Policía Administrativa", "Las Mancomunidades Municipales", "Las Variables Urbanas", "La Conurbación", "Los servicios de alcantarillado, canalización y disposición de aguas servidas", "Medios de Comunicación Alternativos", "Municipio y Presupuesto", "Municipio y Economía Informal", "Municipio y Emprendimiento", "Municipio y Gestión Integral de la Basura", entre otros que se encuentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para tener mayor información.

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema. 

No lo olvide, el país se construye desde sus Municipios.