¿Es procedente crear una Unidad de Auditoria Interna en la Sindicatura Municipal? II

 

¿ES PROCEDENTE CREAR UNA UNIDAD DE AUDITORÍA INTERNA EN LA SINDICATURA MUNICIPAL? II

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

 

Para responder la pregunta que genera estas líneas hay que partir de la ubicación administrativa de la Sindicatura Municipal dentro de la estructura, ya que ésta será la receptora de la acción por parte de la Auditoría Interna.

A diferencia de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, hoy derogada por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en el año 2005, no establece expresamente la adscripción de la Sindicatura Municipal.

En las sucesivas reformas de este instrumento, incluida la vigente de año 2010, se ha mantenido la situación, por lo que es menester hacer un análisis.

-        ¿Además de la doctrina y legislación, existe alguna decisión que oriente al investigador?

Sobre este punto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 79 del año 2009, conoció de un Recurso de Interpretación de las normas de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, a solicitud de personal de ese Despacho en el Municipio Plaza (Guarenas) del Estado Miranda, con miras a establecer su adscripción administrativa y jerárquica.

-        ¿Cómo concibió el Tribunal para resolver el Recurso?

Para ello se valió de varios elementos; uno fundamental fue a quién le compete la designación del Síndico Procurador Municipal.

Al respecto, la (LOPPM) señala que corresponde al Alcalde con la aprobación del Concejo Municipal mediante sesión convocada al efecto, ya que bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Régimen Municipal lo hacía exclusivamente el Concejo Municipal, puesto que era un sistema parlamentario, es decir, un órgano colegiado por no existir el Alcalde, lo que vino mucho tiempo después.

-        ¿En qué términos lo ha previsto la (LOPPM, 2010)?

-        La norma dice así:

“… El Síndico Procurador o Síndica Procuradora Municipal será designado o designada por el Alcalde o la Alcaldesa previa autorización del Concejo Municipal, en la sesión ordinaria siguiente a la de instalación de este último órgano o dentro de la sesión más inmediata posible…”

 

-        ¿Qué sucede si el Concejo Municipal no aprueba la designación del Alcalde?

-        La respuesta nos la ofrece la misma (LOPPM, 2010):

 

“… Cuando el Concejo Municipal no apruebe tal designación, deberá hacerlo mediante acto explícito y motivado…”

 

Asimismo dice el instrumento legal en cuestión:

 

“… Cuando el Concejo Municipal no apruebe la designación hecha por el Alcalde o Alcaldesa, éste o ésta deberá proponer una terna acompañada de los soportes académicos y de cualquier otro orden que sustenten sus postulaciones y el Concejo Municipal deberá pronunciarse dentro de los quince días continuos siguientes en favor de una de las postulaciones presentadas…”   

 

-        ¿Qué hacer de considerar el Concejo Municipal que no reúnen los candidatos los requerimientos del cargo?

-        La (LOPPM, 2010) estatuye en estos casos:

“… en defecto de lo cual, el Alcalde o Alcaldesa podrá designar a quien estime más apropiado dentro de la terna de postulados…”

 

Hizo la comparación con la del Procurador General de la República, donde tanto la (CRBV, 1999) como el texto legislativo que regula a la Procuraduría aprobado por la Asamblea Nacional, expresa que el Presidente de la República somete al Poder Legislativo la designación de tal funcionario.

En el caso de los estados (provincias, regiones), el Gobernador como máximo jerarca en cada entidad federal hace lo propio con el Procurador del Estado ante el Consejo Legislativo Estadal.

Un ejemplo se observa en la Constitución del Estado Bolivariano de Miranda (2006), donde dentro de las atribuciones del Consejo Legislativo se encuentran:

 

“…Autorizar al Gobernador o Gobernadora para el nombramiento del Procurador o Procuradora del Estado”

 

Mientras que al Gobernador, como primera autoridad político y administrativa del Estado, le asigna la designación del Procurador del Estado, previa autorización del órgano legislativo; la administración de la Hacienda Pública.

Admite la posibilidad de una Ley Orgánica de la Administración Pública, la cual tiene por objeto la organización y funcionamiento del Poder Ejecutivo del Estado.

Dicho texto normativo reproduce la norma constitucional sobre los poderes públicos estadales, al igual que acoge legislación nacional en esa materia, como la Ley de los Consejos Legislativos de los Estados (2001), el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público (DLOAFSP, 2015), aplicable a los estados, forman parte de aquélla los sistemas de bienes, crédito público, contabilidad pública, presupuesto, tesorería, planificación y tributario.

Otras son la Ley del Consejo Federal de Gobierno y la Ley Orgánica para la Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público (2009).

 Concluyó el fallo en cuestión que la Sindicatura Municipal está en circunstancias semejantes que sus pares nacional y estadales, por lo que resulta concluir que forma parte de la estructura del Ejecutivo Local.

Otro caso análogo al planteamiento inicial lo estudió meses después de la indicada Sentencia, la Contraloría General de la República pero – esta vez –desde la perspectiva estadal, la cual intervino en el Recurso de Interpretación aludido supra.

Esto originó un Oficio Circular signado con el Nº 07-01-9 de fecha 03 de diciembre de 2010 dirigido a los Contralores Estadales.

Al estudiar el problema partió – como en esa ocasión la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia - de la ubicación administrativa correspondiente a la Procuraduría Estadal y opinar que forma parte del Ejecutivo de la Entidad, faltaría por determinar si goza o no de personalidad jurídica.

La respuesta ante esto es que el legislador – como ha expresado la doctrina - debe otorgarla en el texto normativo que regule la materia de forma expresa, es decir, con interpretación restrictiva.

Volviendo al caso de las Sindicaturas Municipales, nada expone la (LOPPM, 2010) desde su primera versión, por lo que pese a las competencias asignadas de gran valía para la gestión y, tomando cita de la Circular del Órgano de Control, “… carece de personalidad jurídica propia, subsumiéndose en el que detenta el Estado (Municipio en el caso que nos ocupa), como entidad territorial y cuya función no es más que la de un Órgano (sic) de naturaleza consultiva esencialmente en el área jurídica, cuyos resultados son consagrados en forma facultativa, toda vez que queda a la libre apreciación del Ejecutivo…” (Paréntesis mío).

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

Se sugiere dar una lectura a otros artículos de este autor denominados “Los Poderes Públicos”, “Competencias municipales”, “La Autonomía Municipal”, “Organización y gestión municipal”, “De los municipios y otras entidades locales”, “El Alcalde”, “El Concejo Municipal”, “La Contraloría Municipal”, “La Administración Tributaria Municipal”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Contrataciones Públicas”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de Bienes Públicos”, “Municipio y Presupuesto”, “Municipio y Función de Control”, “Municipio y Control Interno”, “Municipio y Tributación”, “Municipio y cultura tributaria”, “El Municipio Indígena”, “El Presupuesto Participativo”, “El Situado Municipal”, “La Sindicatura Municipal”, “El Síndico Procurador como fiscal de la hacienda municipal”, “Municipio y Planificación”, “Los CLPP en la ley del año 2015”, “¿Institutos Públicos o Autónomos Municipales?”, “La Autonomía Municipal”, “La Función de Control en el Municipio”, entre otros, que se encuentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para mayor información.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios. 

 

 

¿Es procedente crear una Unidad de Auditoria Interna en la Sindicatura Municipal? I

 

¿ES PROCEDENTE CREAR UNA UNIDAD DE AUDITORIA INTERNA EN LA SINDICATURA MUNICIPAL? I

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

 

Durante una sesión académica se planteó esta interrogante, lo cual pareció buena temática para analizar y estas líneas reflejaron lo tratado allí.

La Auditoría Interna está enmarcada dentro de la Actividad de Control del Estado o Función de Control; sobre ambas denominaciones la doctrina refleja inquietudes que no se tratan para no diluir la idea central.

El Sistema de Control Interno forma parte de la administración financiera del Estado, lo que comprende la auditoría interna de los organismos públicos, bien sea en lo central (órganos) como descentralizado (entes).

Su marco normativo se encuentra en el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Financiera (DLOAFSP, 2015), cuyo objeto es regular la administración financiera del Estado, el sistema de control interno y los aspectos referidos con la coordinación macroeconómica; es el marco normativo de estas actividades del quehacer público.

Funcionará en coordinación con la Contraloría Municipal y la General de la República, debiendo informarle las situaciones que puedan comprometer las responsabilidades establecidas por ley, es decir, civiles, penales y administrativas, siguiendo a la Constitución de la República (1999).

Corresponde llevar a cabo su instauración siguiendo las normas que al efecto dicten la Contraloría General de la República y la Superintendencia Nacional de Auditoría Interna (SUNAI), como cabeza del sistema, lo que también se obtiene por la legislación a cargo de la Asamblea Nacional; este último es creado por el (DLOAFSP, 2015) ya que la Contraloría General es de vieja data en el ordenamiento venezolano.

No debe dejarse de lado que los municipios gozan de autonomía concedida por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 199)  

El mencionado texto normativo no define lo que son los órganos ni entes; sin embargo el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (DLOAP, 2014) tiene conceptuados a los órganos como organizaciones de carácter centralizado; ejemplos de ello son las alcaldías, concejos municipales, cabildos.

Los entes – estructuras de carácter descentralizado – pueden ser de varios tipos; los hay con régimen predominante de Derecho Público, siendo ejemplo los institutos autónomos o públicos, cuya creación debe hacerse mediante acto legislativo (ordenanzas en el caso de los municipios).

También los hay con régimen predominante de Derecho Privado, pudiendo señalarse como ejemplo a las empresas del municipio y fundaciones municipales. Aquí se hace una distinción entre los llamados entes empresariales y no empresariales, donde los ejemplos aportados se corresponden con esta clasificación, en su orden.

Tanto en uno como en el otro  – se requiere la redacción del acta constitutiva y estatutos sociales, como ocurre en materia de fundaciones y sociedades mercantiles en los ámbitos del Derecho Civil y Comercial ordinario, al igual que un decreto emanado del alcalde publicado en la Gaceta Oficial Municipal. 

A estas alturas cabe hacer una aclaratoria, dados los múltiples cambios ocurridos en materia de organización administrativa.

Se trata de las denominadas Misiones.

-        ¿Encuentran las misiones asiento en lo municipal?,

Por su parte, las misiones son de naturaleza nacional, lo que no implica que dejen de interactuar con los ámbitos locales, ya que hay materias en las que estos tienen competencias; son de las llamadas concurrentes y ejemplos de ello son la salud, educación, alimentación (mercados y mataderos), entre otros.

La legislación nacional sobre salud y educación, por citar algunos ejemplos, pauta la competencia de los municipios dentro de los sistemas.

Se regulan por el Decreto con rango, valor de fuerza de Ley Orgánica de Misiones, Grandes Misiones y Micro Misiones (DLOMGMMM, 2014); su objeto es regular los mecanismos a través de los cuales el Estado, por sí mismo o conjuntamente con el llamado poder popular, promueve el desarrollo social, para asegurar los derechos sociales consagrados por la (CRBV, 1999).  

Retomando el planteamiento de origen de estas líneas, corresponde a la Sindicatura Municipal ser el órgano que brinda apoyo jurídico a toda la Entidad y la representa cuando se produce la necesidad de acudir ante organismos jurisdiccionales, los cuales pueden ser judiciales – que es lo más significativo o distintivo del concepto – como administrativos por mandato de la ley; opera bien sea en forma activa o pasiva.

Ello en razón de la llamada función jurisdiccional de la administración por aquello del manejo y resolución de intereses contrarios.

Ejemplo de los primeros son los Tribunales Contencioso Administrativo y de los segundos, la Inspectoría del Trabajo.

Forma parte de la estructura municipal. Específicamente, dentro de los llamados órganos auxiliares.

En efecto, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) dispone que - en cada municipio - existirá una con rango de auxiliar del nivel local.

Es frecuente confundir a este organismo consultor con el sindicato, lo que es un error, dado que éste es una institución que representa los derechos de índole laboral de los trabajadores dentro de una organización pública o privada.

El Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público (DLOAFSP, 2015) se refiere acerca de la Auditoría Interna como un servicio de examen posterior, objetivo, sistemático de las actividades administrativas y financieras de los órganos y entes con fines de evaluación, verificación y elaboración de informes tendentes a observar, concluir, recomendar y dictaminar sobre el desempeño de aquellos.

Los municipios se encuentran incluidos en el listado de sujetos para su aplicación, tanto para órganos como entes.

Se indica que es un servicio de examen porque – dentro de la actividad de control – se busca que la gestión administrativa sea evaluada en forma permanente para la búsqueda de correctivos que permitan un mejoramiento, por ejemplo, con criterios de economía y ahorro, sin perder la eficiencia y eficacia en la realización de la tarea pública.

Por ser posterior implica que se deja en manos de la administración la ejecución de las partidas presupuestarias aprobadas mediante ordenanza de presupuesto anual, debiendo documentarse cada pago – por ejemplo -  a proveedores, personal, entre otros. No implica autorización para el gasto sino que es materialización de lo presupuestado.

En relación con la característica de ser objetivo es necesaria que sea así porque no le es dable personalismos o preferencias subjetivas, ya que se constata el cumplimiento de parámetros previamente establecidos, como la aplicación eficiente de lo presupuestado – por ejemplo – o el correcto pago de lo acordado en un contrato de servicios.

Se dice es sistemático permite la eficiente realización de tareas de control o seguimiento de los programas y proyectos en el marco de las competencias de los órganos y entes municipales.  

Continuando en la diferenciación o caracterización tanto de la Auditoría Municipal como de la Sindicatura Municipal hay que tener presente que, en todo caso, cuando se demanda a un Municipio se debe practicar la citación del Síndico Procurador con arreglo en lo dispuesto por la (LOPPM, 2010) so pena de nulidad absoluta de todo lo actuado y causal de reposición al estado de cumplir cabalmente con tales regulaciones, quedando en cabeza del Síndico la legitimidad para la solicitud de reposición.

En idénticas condiciones se debe manejar cuando hay que practicar notificaciones de toda sentencia definitiva o interlocutoria; también se hace la exigencia que debe notificarse al Alcalde de la Entidad – dado que compete a éste la administración de los bienes municipales - correspondiendo diferenciarse claramente lo que implica notificar al Síndico Procurador, que es la vinculante y obligante como representante judicial del Municipio, mientras que en el jefe de la rama ejecutiva es meramente informativo.

Lógicamente, si la dependencia municipal es distinta a la Alcaldía (Poder Ejecutivo) pero fue la que ameritó la representación por la Sindicatura, como podría ser el Concejo Municipal (Poder Legislativo), por ejemplo, debe practicarse en cabeza de su máximo jerarca (Presidente del Concejo Municipal); muchos tribunales adoptan hacerlo – además de la del Síndico Procurador – en ambos para evitar posteriores alegatos de reposición procesal.

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

Se sugiere dar una lectura a otros artículos de este autor denominados “Los Poderes Públicos”, “Competencias municipales”, “La Autonomía Municipal” “Organización y gestión municipal”, “De los municipios y otras entidades locales”, “El Alcalde”, “El Concejo Municipal”, “La Contraloría Municipal”, “La Administración Tributaria Municipal”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Contrataciones Públicas”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de Bienes Públicos”, “Municipio y Presupuesto”, “Municipio y Función de Control”, “Municipio y Control Interno”, “Municipio y Tributación”, “Municipio y cultura tributaria”, “El Municipio Indígena”, “El Presupuesto Participativo”, “El Situado Municipal”, “La Sindicatura Municipal”, “El Síndico Procurador como fiscal de la hacienda municipal”, “Municipio y Planificación”, “Los CLPP en la ley del año 2015”, “¿Institutos Públicos o Autónomos Municipales?”, “La Autonomía Municipal”, “La Función de Control en el Municipio”, entre otros, que se encuentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para mayor información.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios. 

 

¿Cómo hacer ante un Contribuyente que vende productos en un Municipio fabricados en otro y la Administración Tributaria intenta recaudar el Impuesto a las Actividades Económicas (ISAE) por aquel concepto? II

¿CÓMO HACER ANTE UN CONTRIBUYENTE QUE VENDE PRODUCTOS EN UN MUNICIPIO FABRICADOS EN OTRO Y LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA INTENTA RECAUDAR EL IMPUESTO A LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS (ISAE) POR AQUEL CONCEPTO? II

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

 

De la entrega anterior quedaron algunos puntos pendientes, los cuales se busca presentarlos antes de responder la interrogante.

Determinado que el Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) es un tributo local, el cual debe ser creado, modificado o suprimido mediante Ordenanza, los concejales se ven en la imperiosa circunstancia de regular con buena técnica y precisión, pues constituye el principal surtidor de ingresos.

Reciben el nombre de Ordenanzas las leyes locales emanadas de los Concejos Municipales; las define la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) como “…los actos que sanciona el Concejo Municipal, de aplicación general sobre asuntos específicos de interés local…”

Ahora bien, esto no siempre fue considerado así. Hubo una época en la que eran considerados como actos administrativos.

Para los estudiosos de la ciencia jurídica, siempre formularon la pregunta acerca de cómo podían establecerse ordenanzas de corte tributario en “actos administrativos” si creaban sanciones, deberes formales, alícuotas y tantos otros elementos para su conformación de obligatoria aceptación y acatamiento; donde – solo por traer a la discusión – se regulaban impuestos, tasas y contribuciones fiscales.

Las Ordenanzas que regulan este arbitrio poseen un Clasificador de Actividades Económicas; en él se establecen los diferentes tipos gravados en la jurisdicción con el monto a cancelar por el ejercicio del comercio de forma habitual, de conformidad con la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010); tienen como característica común que suelen ser muy completos.

Esto puede entenderse con unos ejemplos.

Si el contribuyente mantiene en un local comercial una cafetería donde vende los productos propios del ramo (café, dulces, entre otros) pero allí funciona una tienda de ropa, deberá – en forma previa – contar con la Licencia de Actividades Económicas  al igual que en su declaración ante la Administración Tributaria la existencia de ambas, so pena del inicio, instrucción y sanción por incumplimiento de deberes formales.

Suele ocurrir – y esto es el motivo de estas líneas – que un contribuyente explota una actividad fabril en una ciudad, como podría ser Tinaquillo, Estado Cojedes, y mantiene depósitos o almacenes en otra como San Juan de Los Morros, Estado Guárico, al igual que tiendas en Calabozo, Estado Guárico y San Fernando de Apure, Estado Apure.

Cada uno de estos supuestos debe poseer disposición expresa en el instrumento.

Dadas las características del ISAE el legislador ha previsto que solo se causará el Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) cuando se lleve a cabo en forma efectiva y habitual la actividad lucrativa, lo que conlleva un tratamiento distinto como se explicará más adelante.

De hecho, la (LOPPM, 2010) lo diferencia al definir lo que constituye actividad industrial, comercial y de servicios. Por otra parte, establece criterios sobre lo que constituye la actividad industrial, comercial y de servicios, de la siguiente manera:

·    - Industrial: Dirigida a producir, obtener, transformar ensamblar o perfeccionar uno o varios productos naturales o sometidos previamente a otros procesos.

·      

    - Comercial: Toda actividad que tenga por objeto la circulación y distribución de productos y bienes, para la obtención de ganancia o lucro y cualesquiera otras derivadas de actos de comercio, distintos a servicios.

·    

     - Servicio: Deben comportar – principalmente – prestaciones de hacer, sea que predomine la actividad física o la intelectual. 

Otro elemento distintivo de este Impuesto frente a otros ramos rentísticos es el llamado Establecimiento Permanente.

-        Entonces, ¿Qué es eso de Establecimiento Permanente?

La (LOPPM, 2010)  lo define como el lugar (establecimiento) desde o en donde se realiza la actividad económica gravable. Puede consistir en

-        Oficina.

-        Fábrica.

-        Taller.

-        Instalación.

-        Instalaciones y pozos petroleros.

-        Bienes inmuebles ubicados en la Obra en construcción.

-        Almacen o Montaje.

-        Minas.

-        Canteras.

-   Suministro de servicios a través de máquinas y otros elementos instalados en el Municipio, o por empleados o personal contratado para tal fin.

-    Agencias, representaciones o mandantes ubicados en el extranjero, sucursales y demás lugares de trabajo.

Con los desafíos que presenta la tecnología digital surge un reto para los municipios que impondrá la revisión de este concepto sin que produzca invasiones a otros campos rentísticos, lo que se tratará en posterior publicación, por aquello del comercio electrónico.

Debe tratarse de una actividad lucrativa o comercial, por lo que se descarta la realizada a través de profesionales liberales, tales como abogados, contadores públicos, economistas, administradores comerciales, por ejemplo; ya que sus leyes gremiales expresamente indican que no podrá gravarse el ejercicio libre de la profesión con impuestos de la naturaleza del ISAE.

En cuanto al hecho que un contribuyente pueda tener su fábrica en Tinaquillo, Estado Cojedes, por ejemplo,  pero realiza operaciones de diversa índole como almacenaje o taller, en otras localidades como San Juan de los Morros, Estado Guárico, y tiendas en Calabozo, Estado Guárico y San Fernando de Apure, Estado Apure; el legislador ha previsto que solo se causará el Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) cuando se lleve a cabo en forma efectiva y habitual la actividad lucrativa.

Retomando la idea inicial, para solucionar el problema que se le planteaba a los municipios para la recaudación ante este tipo de situaciones, se delimitó para que – en cada jurisdicción donde mantuviere actividad – se causará el ISAE.

-        ¿Esto podría ser considerado como doble imposición?

Esto no constituye doble imposición, puesto que se grava por separado si es industrial o comercial en cada una teniendo como premisa el Establecimiento Permanente, basado en los ingresos brutos como estipula la norma legal.

A continuación se analiza la posibilidad o no de gravar con el ISAE las actividades a que se refiere el título de estas líneas.

El investigador jurídico, bien sea el profesional litigante, funcionario administrativo, legislativo o judicial debe escudriñar en los diversos métodos interpretativos para desentrañar la raíz de la situación y resolver la eventual complejidad fáctica.

Para fortuna, el Derecho Tributario – lo que  el Código Orgánico reseña en todas sus versiones, incluida la vigente del año 2020 - permite maniobrar en tal sentido, con las expresas prohibiciones en los casos de la analogía para la fijación de tributos y sanciones, por ejemplo.

La (LOPPM, 2010) no trae consigo todas las herramientas, por lo que se asiste el analista de otras fuentes del Derecho, como se señaló en la anterior entrega con la doctrina, ello persiste y se añade la jurisprudencia, tanto de instancia como del Máximo Tribunal.

Hay unas normas de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999) que han ayudado a los intervinientes, puesto que su aplicación ha arrojado luces como son las alusivas a la jerarquía de ésta frente a las leyes o la denominada supremacía constitucional, igualdad ante la ley, libertad económica y dedicarse a la actividad legítima de preferencia, legalidad tributaria, potestad tributaria, potestad reguladora, entre otras.

Esta temática fiscal es conocida de vieja data, ya que si algún tributo ha sido y todavía persiste como polémico – en palabras de la profesora Adriana Vigilanza en su obra “La Federación Descentralizada. Mitos y realidades en el reparto de tributos y otros ingresos entre los entes políticos territoriales en Venezuela”, Los Ángeles Editores C.A., Maracaibo, Venezuela, 2010  – no hay otro como el ISAE (anteriormente denominado Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio) porque fue y sigue aún generando avances y retrocesos.  

Particularmente al caso que hoy  ocupa, la (CRBV, 1999) recoge una norma de idéntico contenido en su antecesora de 1961, donde prohíbe expresamente gravar el consumo de bienes producidos fuera de su territorio en forma diferente a los producidos en él.

Ello ha servido para reflexionar porque atenta contra el derecho a la igualdad, libertad económica, propiedad y no confiscatoriedad; si bien el ISAE no es un tributo que grava sobre el bien – como ha sostenido la jurisprudencia – no es menos que, cuando se establecen tarifas diferentes para las industrias que producen y venden sus productos en jurisdicción del mismo municipio frente a aquellas que lo producen en uno y venden en otro  surge la infracción.

Con base en estos supuestos los distintos tribunales han sostenido que cuando una empresa industrial vende en jurisdicción distinta a aquella en la que lleva a cabo la actividad industrial, lo que puede hacer mediante agencias, sucursales u otras formas legítimas del comercio ubicadas fuera de la primera, los municipios deben brindar un trato acorde con los principios constitucionales, es decir, con uniformidad de tarifa aplicable a las industrias.

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

Se sugiere al lector dar un vistazo a los artículos de mi autoría denominados “De la Hacienda Municipal”, “Sistema Tributario Venezolano”, “Municipio y Presupuesto”, “Los Bienes Municipales”, “Municipio y Planificación”, “La Ley de los CLPP del año 2015”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Gestión Comunitaria”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Registros Público y Notariado”, “El Consejo Federal de Gobierno”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Planificación Pública y Popular”, “El Catastro Municipal”, “Municipio y Régimen de Tierras”, “Municipio y Régimen de Tierras Rurales”,   “Municipio y Servicios Públicos”, “El Impuesto sobre Actividades Económicas”, “El Establecimiento Permanente”, “Retención en materia de ISAE”, “El Impuesto sobre Inmuebles Urbanos”, “Las Contribuciones Especiales Municipales”, “Las Tasas”, “El Síndico Procurador como Fiscal de la Hacienda Municipal”, “Indisponibilidad de la obligación tributaria en el ámbito municipal”, “Procedencia o no de la novación en las obligaciones tributarias”, “El C.O.T. como norma supletoria en lo municipal”, “Indisponibilidad de la Obligación Tributaria”, “El Fondo de Compensación Interterritorial”,  “El Situado Municipal”, “El Territorio Insular Miranda”, “Las Dependencias Federales”, “El Impuesto sobre Predios Rurales”, “El Impuesto sobre Transacciones Inmobiliarias”, “¿Está sujeta al pago del Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) la enajenación de un fondo de comercio?”, “Gravabilidad de los servicios profesionales por el ISAE”, “Gravabilidad por el ISAE en el caso de indemnización por daños”, “Los Impuestos Municipales como base para apuntalar la federación, descentralización y autonomía”,  “Los Ingresos Brutos en el ISAE”, “¿Pueden ser gravados con el Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) la agricultura, cría, pesca y la actividad forestal?”, “¿Puede ser gravado por el Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) las ventas de exportación?”,  entre otros; que se encuentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para tener mayor información sobre lo aquí tratado.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.

 

 

 

¿Posee el Concejo Municipal potestad investigativa? III

 

¿POSEE EL CONCEJO MUNICIPAL POTESTAD INVESTIGATIVA? III

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

 

En esta entrega corresponde examinar el vicio de la incompetencia del órgano y la falta de legitimación, con el tratamiento dado por el ordenamiento nacional en lo contencioso administrativo.

Se está frente a una incompetencia del órgano cuando uno diferente de aquel al cual la legislación ha atribuido la potestad de actuar necesaria para dictar el acto, en palabras del profesor Gustavo Urdaneta Troconis en un trabajo publicado en el libro “Derecho Contencioso Administrativo”, Libro Homenaje al profesor Luis Henrique Farías Mata, edición conjunta del Colegio de Abogados del Estado Lara, Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara y Librería J. Rincón, Barquisimeto, Estado Lara, Venezuela, 2006; donde advierte acerca de lo planteado supra.

-        ¿Cómo se manifiesta el vicio de incompetencia?

Coincide la doctrina sobre Derecho Administrativo – dice ese autor - que existen varias manifestaciones de la incompetencia siendo clásica sobre los sujetos la

-    Usurpación de Autoridad, la cual se genera cuando un acto es dictado por quien carece totalmente de investidura pública, menos aún la autoridad pretendida.

-        Usurpación de Funciones, sucede si es dictado por alguien que, si bien posee autoridad, ejerce una función estatal diferente a la propia dentro de la rama del Poder Público a la que pertenece.

-        Extralimitación de Atribuciones: ocurre al invadir un órgano o ente la competencia legalmente atribuida a otro, o sea, la irrupción en un campo ajeno a sus poderes legales.

Describe el profesor Urdaneta (Ob. Cit.) que haciendo un seguimiento jurisprudencial sobre la materia contencioso administrativa encontró que buena parte de las decisiones dictadas se refieren al vicio de incompetencia, lo cual acarrea la nulidad del acto, porque es un elemento fundamental vinculado con el principio de legalidad.

Opinó también – luego de su investigación que las decisiones a lo largo del tiempo objeto de su labor – han sido bastante coherentes a través del tiempo en lo que respecta a la conceptualización del vicio de incompetencia, topándose ocasionalmente con un tratamiento inadecuado por confundirlo con otras figuras jurídicas, siendo una de ellas el falso supuesto o la desviación de poder.

En cuanto a la ausencia de legitimación precisa que sucede cuando el órgano es competente pero le falta – en el caso concreto – una cierta cualidad que lo habilita para actuar válidamente; para ello se vale de una decisión dictada por la Corte Primero en lo Contencioso Administrativo durante la década de los años ´90 en la que cita a Garrido Falla y Giannini.

-        ¿Cuándo podría ocurrir en el caso de un Concejo Municipal?

-        Menciona Urdaneta Troconis (Ob. Cit.) ejemplos como la falta de quórum para deliberar; o la carencia de autorización o de aprobación de otro órgano dotado de potestad de control.

A estas alturas es bueno recordar que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) en su articulado señala que tanto el Concejo Municipal como las comisiones que lo integran han de sesionar con la presencia de la mayoría absoluta de sus agentes (Concejales) y tomarán sus decisiones con la mayoría relativa de los miembros presentes, salvo disposición legal expresa.

Ahora bien, ¿cómo saber si se ha producido la falta de quórum?

Para ello hay que acudir tanto a la (LOPPM, 2010) como al Reglamento Interior y Debates, pues se ocupa del ordenamiento interno en diversas labores como la conformación, instalación, deliberación, entre otros, del Legislativo Local.

La Ley en referencia fija el número de Concejales que integra dicho órgano de manera proporcional con la población así:

“… Municipios de hasta quince mil habitantes, cinco concejales.

Municipios de quince mil habitantes uno a cien mil habitantes, siete concejales.

Municipios de cien mil un habitantes a trescientos mil habitantes,  nueve concejales.

Municipios de trescientos mil un habitantes a seiscientos mil habitantes, once concejales.

Municipios de seiscientos mil un habitantes y más, trece concejales.”        

 

No debe olvidarse que está contemplado la existencia de suplentes ante las faltas temporales o absolutas de los concejales. De hecho, una de las atribuciones que la (LOPPM, 2010) corresponden al Presidente del Concejo Municipal es la convocatoria de aquellos en el orden de su elección para la incorporación oportuna para evitar demoras innecesarias de funcionamiento cuando se produzcan las ausencias de los principales.

Como cuerpo en plenaria le compete la discusión de los casos que amerite sanción de suspensión e inhabilitación para el desempeño del cargo de concejal. 

Y ante la pregunta de cómo se determina el número de habitantes, hay que consultar a  las autoridades nacionales de estadística y comicial.

Véase a continuación una aplicación práctica de estas nociones.

Si un Concejo Municipal al que le correspondan once concejales – siguiendo la transcripción normativa supra - instala una sesión con dos – obviamente – estaría irregularmente en funciones para deliberar y decidir porque no están acreditados los ediles que hacen la mayoría exigida por la norma legal mencionada; imagine que en esa “sesión” se aprueba el presupuesto anual de funcionamiento de la entidad o la destitución del Síndico Procurador Municipal antes del vencimiento del período solamente.  

No es dable que los concejales confieran mandatos o autorizaciones a los presentes para que los representen ante ese evento narrado, pues – como se indicó – hay la previsión legislativa de suplirlos y no hay otro procedimiento fijado que lo sustituya o alterne.

Ha de recordarse que el Derecho Municipal forma parte del Derecho Público por lo que nociones como interés general, interés público y orden público no le son ajenas.

Con vista de un escenario como el planteado donde se adoptaron decisiones del orden de los ejemplos apuntados resulta factible reflexionar si al acudir al Tribunal en procura de Justicia invocando la incompetencia del órgano por la indebida instalación y funcionamiento que arrojó tales “actos,  cabría una alegación pudiendo esperarse su declaratoria favorable en un fallo.

La publicación del profesor Gustavo Urdaneta responde esa interrogante en sentido negativo; la razón para ello estriba en que el órgano es el competente, pues la decisión de la destitución del Síndico Procurador – cuya designación compete al Alcalde con la autorización del Concejo Municipal – pasó por el Legislativo, para tomar uno de los ejemplos.

Partiendo de la (LOPPM, 2010) que menciona se puede prescindir del Síndico con la mitad más uno de los concejales presentes en esa “sesión”, aun dándole una cerrada interpretación literal a la norma, en el caso propuesto el enunciado era de once concejales por la base poblacional de trescientos mil un habitantes a seiscientos mil habitantes, jamás con dos se lograría el cometido porque no estaría acreditada la mayoría absoluta de esos once ni la relativa tampoco al decidir, menos podría hablarse de dos presentes sobre once.

El Concejo emanó un acto destitutorio con ausencia de legitimación, ya que no hubo las circunstancias o hechos habilitantes de la norma para que el supuesto fáctico subsumiera plenamente y producir la consecuencia jurídica de forma correcta como era el quórum. 

Teniendo esto - ¿el ordenamiento ha previsto un problema de esta naturaleza o, mejor dicho, una solución?

A nivel nacional, si se utiliza la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA, 1982) por carecer el municipio de una ordenanza sobre esta materia, existe una lista cerrada de los supuestos que acarrean nulidad absoluta y lo que estén allí comprendido sería considerada la procedencia o no de nulidad relativa.

Un asunto como el planteado llevaría al Juez a considerar la nulidad del acto emanado por el Concejo Municipal bajo hipótesis, sin distinguir entre absoluta o relativa, porque la denuncia de incompetencia llevaba a su estudio; si el Tribunal declaraba que no hubo incompetencia sino falta de legitimación debe analizar si es pasible o no su nulidad porque de concluir como relativa debe pasearse si es convalidable y ha generado o no derechos subjetivos al recurrente.

Esto conduce hacia la pregunta – siguiendo la inquietud formulada por Urdaneta en su publicación - de cómo determinar la circunstancia de lo manifiesto de la incompetencia por ser lo empleado por la (LOPA, 1982).

Coincidiendo con el profesor en cuestión se impone averiguar su significado gramatical por no ser estrictamente un término jurídico, lo que se concluye con las expresiones “claridad y evidencia, descubiertamente”; ello implica que no debe ameritar un esfuerzo que arroje dudas, lo que puede apoyarse en un Manual de Cargos, donde lo hubiere, pese a la exigencia a nivel jurídico de su existencia, dada su utilidad y pertinencia en materia de personal.

Un ejemplo de incompetencia manifiesta hubiera sido si la destitución del Síndico la hubiere realizado el Departamento de Servicios Generales del Concejo Municipal y sin participación de la plenaria, lo que popularmente se conoce como “Cámara Municipal”.

 En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

Se sugiere al lector dar un vistazo a otros artículos de quien suscribe denominados “Los Poderes Públicos”, “Competencias Municipales”, “La Potestad Organizativa del Municipio”, “Los Concejales”, “La Función Legislativa en el Municipio”, “La Función de Control en el Municipio”,  “La Consulta Pública”, “La Iniciativa Legislativa en el ámbito municipal”, “El Concejo Municipal”,  “La Administración Tributaria Municipal”, “Municipio y Tributación”, “Municipio y Participación Ciudadana”,  “Las Ordenanzas Municipales y su ubicación en el ordenamiento jurídico venezolano”, “La Sindicatura Municipal”, “El Reglamento de Interior y Debates”, “Participación Ciudadana, ¿deber o derecho?”, “Las Instancias de Atención Ciudadana",  “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de la Administración Pública”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Simplificación de Trámites”,  “Procedencia o no para habilitar legislativamente a un alcalde”, “La Autonomía Municipal”, “La Asamblea de Ciudadanos”, “¿Puede una Asamblea de Ciudadanos anular, derogar o modificar una Ordenanza?”, “Municipio, Divulgación y Acceso a la Información Pública”, entre otros, que se encuentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para tener mayor información.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.  

      

 

 

  

  

  

 

 

 

¿Posee el Concejo Municipal Potestad investigativa? II

 

¿POSEE EL CONCEJO MUNICIPAL POTESTAD INVESTIGATIVA? II

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

 

De la entrega anterior faltaron unos aspectos que se aspira completar en esta ocasión.

Uno de ellos es acerca de si esa facultad investigativa es ilimitada o no.

Debe entenderse la pertinencia de conocer cómo el ordenamiento ha regulado – caso de encontrarse previsto – siendo los extremos la existencia o no de algún campo para actuar totalmente libre o hay limitaciones expresamente.

Al estudiar la Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (2000) se observa que no hay mención explícita de cómo será el desempeño de los Concejos Municipales en este punto, por lo que hay auxiliarse con otras fuentes del Derecho.  

La analogía nos traslada hacia las disposiciones de funcionamiento de la Asamblea Nacional, la cual hace alusión a los medios de control parlamentario, entre los que se encuentran las investigaciones.

Sin embargo, tampoco detalla o da nociones sobre esta materia, por lo que se acudió a la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010); ésta se limita a reproducir el principio general de todo órgano parlamentario: legislar en las materias de su competencia y ejercer funciones de control – en este caso - sobre el gobierno y administración municipal.

Regresando al Texto Fundamental (1999) se pueden sacar elementos con las normas generales sobre el funcionamiento de la Administración Pública, como el principio de publicidad, acceso al expediente, información oportuna del estado en que se encuentren los trámites o procedimientos, al igual que su resolución. También se dan cita la responsabilidad de la administración y del funcionario por el ejercicio de su actuación pública.

Esto contrasta con la seguridad interior, investigación criminal y  a la intimidad de la vida privada, entre otros.

Por otra parte, continúa la (LOPPM, 2010) que los ciudadanos tienen derecho a obtener información general y específica sobre las políticas, planes, decisiones, actuaciones, presupuesto, proyectos y cualesquiera otras del ámbito de la actividad pública municipal.

Igualmente pauta esta Ley que el Municipio debe crear y mantener programas de formación ciudadana.

Una ordenanza que regule esta temática tendrá que considerar principios como el de transparencia activa, máxima publicidad, reserva como excepción, control y accesibilidad en la gestión pública, entre otros.

Los legisladores locales deben cuidarse de diferenciar lo que es  (i) información pública, la cual es del dominio general, es decir, aquella que puede ser recabada en actuaciones administrativas, tales como: expedientes, circulares, ordenanzas, contratos, notas, directrices, estadísticas, entre otros; que se evidencie la realización de competencias del órgano o ente municipal.

No se hace distinción si está en medios impresos, digitales o de otro tipo, al igual que su emisor ni la fecha en que se produjo.

Mientras que, (ii) la información personal es aquella en la que se relaciona con lo referente a la privacidad, honor o reputación de un sujeto; ejemplos de ello son: la correspondencia,  orientación sexual, vida marital; datos médicos, psicológicos o psiquiátricos; asuntos familiares; materias sobre niños y adolescentes.

Sin embargo, existen casos que no puede o deba revelarse información, que son las de carácter reservado, como es durante los procesos de investigación para determinación de responsabilidades; traslados de detenidos; instalaciones penales o policiales; custodia de personalidades, entre otros.

Generalmente, se fija un procedimiento para requerir, procesar o sustanciar y entrega de la información solicitada. En éste se fijan plazos o términos máximos, organismo ante el cual recurrir en caso de denegación, resolución declarando reserva o confidencialidad, desclasificación, custodia, mecanismos de participación ciudadana, designación de funcionario responsable, entre otros.

Desde el nivel nacional se han producido regulaciones que se relacionan con el presente título.

Por ejemplo, en materia de procedimientos administrativos, el derecho de elevar peticiones y obtener oportuna respuesta de rango constitucional desarrollado también por el legislador a través de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA, 1982), dio pie para que se modificara el esquema en la relación administración-administrado incorporando principios como el de examinar y actuar en el expediente, derecho a compulsar actuaciones, límites a la discrecionalidad, unidad del expediente, registro de presentación de documentos, términos y plazos, constancia de recibo, entre otros.

Un segundo instrumento es el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (2014), en la que se incluyen el derecho a conocer la organización de entidades públicas (órganos, entes y misiones), obligatoriedad de medios de información como la internet actualizada donde se creen formas de comunicación o contacto, marco legal, misión, visión, entre otros.

Como tercero se puede citar al Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Simplificación de Trámites (2014), que pregona facilitar a los particulares despojando del rigorismo y formalismos innecesarios en las relaciones administración-administrado.

En cuarto lugar se puede mencionar la Ley de Infogobierno (2013), (deroga algunas disposiciones del texto normativo descrito en el siguiente párrafo), cuya finalidad es  

·    Sentar los lineamientos que rigen el uso de las tecnologías de información en el Poder Público para mejorar la gestión pública y los servicios que se prestan a las personas.

·   Impulsar la transparencia del sector público, la participación y el ejercicio pleno del derecho de soberanía.

·         Promover el desarrollo de las tecnologías de información libres en el Estado.

En idéntico sentido, el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley sobre Acceso, Información e Intercambio de Datos y Documentos entre los órganos y entes públicos (DLAIIDD, 2012); tiene por objeto establecer las bases y principios que regirá el acceso e intercambio electrónico de datos, información y documentos entre los órganos y entes públicos, con el fin de garantizar la implementación de un estándar de interoperabilidad. 

Los municipios se encuentran incluidos para su aplicación,  tanto órganos como entes, por cada uno de los mencionados, lo que conlleva a la aprobación de – al menos - alguna ordenanza que facilite el acceso y divulgación de la información pública.

El Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (2001) cuyo objeto es otorgar y reconocer eficacia y valor jurídico a la firma electrónica, al mensaje de datos y a toda información inteligible en formato electrónico, independientemente de su soporte material, atribuible a personas naturales o jurídicas públicas o privadas, así como regular todo lo relativo con proveedores de servicios de certificación electrónica y certificados electrónicos.

Hay algunos intentos en la legislación – como en lo tributario - donde se ha tomado la iniciativa de incluir el domicilio procesal electrónico para notificaciones de trámites y procedimientos, pero no se posen estadísticas o informaciones evaluando esta circunstancia. 

El profesor Andueza (Ob. Cit.), pese a que el trabajo fue publicado durante la vigencia de la Constitución de 1961, explica que no hay función, potestades o atribuciones que puedan ser ejercidas sin límite, puesto que todo poder está regulado por el Derecho, lo cual mantiene la actual; hace una cita de Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, donde señala que “… un poder jurídico indeterminado es difícilmente concebible, o más claramente, es una contradicción con el sistema del Derecho, para el cual es consustancial la existencia de límites…”

Prosigue (Ob. Cit.) que la “… Constitución impone límites a los poderes públicos la obligación de someterse a la definición de atribuciones hecha por el propio texto constitucional y por las leyes…”     

Un ejemplo de esta aseveración lo constituiría un Concejo Municipal pretender acceso libre a las actuaciones de investigación penal – lo que se conocía como Fase Sumaria bajo el Código de Enjuiciamiento Criminal, hoy derogado – las cuales son de carácter reservado para los terceros, conforme el Código Orgánico Procesal Penal (COPP, 2012), el cual contempla una prohibición de rendir informaciones por parte de los funcionarios policiales acerca de las diligencias que practiquen, los resultados y las órdenes deben cumplir. Con el solo pretexto que los hechos a investigar ocurrieron en su espacio territorial sin vinculación aparente del Municipio.

En fin, si se dispone de la información necesaria para la actividad legislativa y siguiendo los procedimientos previstos se puede obtener un ordenamiento que vaya en dirección de disfrutar – en palabras de la (CRBV, 1999) – derechos, bienes y servicios de calidad en aras de una buena gerencia de los asuntos propios de la vida local que, lejos de ser un concepto indeterminado, se impone la debida coordinación en las materias de concurrencia, por ejemplo.

La otra vertiente que posee un órgano legislativo es la del ejercicio del control sobre otras ramas del mismo u otro Poder Público.

En el caso de los municipios, va dirigido hacia el gobierno y administración municipal, lo que involucra órganos y entes, es decir, tanto estructuras centralizadas como descentralizadas.  

Estos controles pueden ser de varios tipos:

(i)     Control político, como dice el profesor Andueza (Ob. Cit.) se destina a hacer efectiva la responsabilidad política de los funcionarios.

(ii)      Control Financiero, tiene por objeto autorizar o no al Alcalde – por ejemplo – para créditos adicionales al presupuesto de ingresos y gastos del ejercicio económico financiero.

(iii)        Controles sobre autorizaciones y aprobaciones legislativas, como la de ausencias del Alcalde por más de quince días al frente de la Alcaldía; la referidas con la delegación o transferencia de competencias que le hagan al Municipio; las concesiones de servicios públicos o de uso de bienes del dominio público; las desafectaciones y enajenaciones de ejidos, entre otras.   

Aplicado esto al supuesto planteado en el título de estas líneas, cabe destacar el hecho de la conformación del Concejo Municipal como órgano colegiado, es decir, está integrado por pluralidad de sujetos (Concejales) que concurren a un mismo tiempo y en situación de igualdad en una misma función para la toma de acciones y decisiones, al igual de la manera o forma de llegar a ellas.

El maestro Eloy Lares Martínez (Ob. cit.) nos proporciona una clasificación de los órganos:

-          Por su origen, en constitucionales y legales.

-       Por el número de personas que le están adscrita, en individuales y colegiados. Los primeros, formados por una sola persona, como sería el caso del Alcalde o Contralor Municipal. Los segundos, la voluntad del órgano se expresa mediante una deliberación regida por reglas especiales relativas a la convocatoria, quorum, condiciones del debate, número de votos requeridos para la validez de las decisiones; en el caso de los Concejos Municipales, además de la (CRBV, 1999), la (LOPPM, 2010), entre otras, está el Reglamento de Interior y Debates.

-      Por su estructura, simples y complejos. Aquellos que pueden ser individuales o colegiados, son unidades indivisibles. Los últimos comprenden un conjunto de órganos individuales o colegiados que, bajo ciertos aspectos, permanecen distintos mientras que otros concurren a formar un órgano único.

-         Por su esfera de acción, en externos (ponen al órgano en relación con otros sujetos de derecho; e internos (su actuación dentro de la estructura de la organización sin relación con otros sujetos de derecho).

-     Por la naturaleza de sus funciones, en activos, consultivos y de control. Los activos son los que forman la voluntad de la entidad; los consultivos, no adoptan ni ejecutan decisiones, sino de inteligencia. Los de control aseguran la regularidad de los actos de los órganos activos.  

Un elemento que resta por analizar es una irregularidad relacionada cuando las decisiones de un órgano como el Concejo Municipal presentan – por ejemplo – falta de legitimación.

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

Se sugiere al lector dar un vistazo a otros artículos de quien suscribe denominados “Los Poderes Públicos”, “Competencias Municipales”, “La Potestad Organizativa del Municipio”, “Los Concejales”, “La Función Legislativa en el Municipio”, “La Función de Control en el Municipio”,  “La Consulta Pública”, “La Iniciativa Legislativa en el ámbito municipal”, “El Concejo Municipal”,  “La Administración Tributaria Municipal”, “Municipio y Tributación”, “Municipio y Participación Ciudadana”,  “Las Ordenanzas Municipales y su ubicación en el ordenamiento jurídico venezolano”, “La Sindicatura Municipal”, “El Reglamento de Interior y Debates”, “Participación Ciudadana, ¿deber o derecho?”, “Las Instancias de Atención Ciudadana", “Las Fundaciones Municipales”, “Las Empresas Municipales”, “Municipio y Descentralización”, “Municipio y Delegación de Competencias”, “Municipio y Desconcentración”, “Los Servicios Desconcentrados Municipales”, “Institutos Autónomos o Públicos Municipales”, “Instrumentos Jurídicos Municipales”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de la Administración Pública”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Simplificación de Trámites”,  “Procedencia o no para habilitar legislativamente a un alcalde”, “La Autonomía Municipal”, “La Asamblea de Ciudadanos”, “¿Puede una Asamblea de Ciudadanos anular, derogar o modificar una Ordenanza?”, “Municipio, Divulgación y Acceso a la Información Pública”, entre otros, que se encuentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para tener mayor información.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.  

      

 

¿Posee el Concejo Municipal Potestad investigativa? I

 

¿POSEE EL CONCEJO MUNICIPAL POTESTAD INVESTIGATIVA? I

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

 

Tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999) como la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) señalan que la función legislativa corresponde al Concejo Municipal. Esto significa que ostenta competencias parlamentarias.

Ello va en consonancia con otra norma de aquélla, ya que – al regular sobre los poderes públicos – establece que “… (c) ada una de las ramas del Poder Público tienes sus funciones propias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí en la realización de los fines del Estado” (Paréntesis de E.L.S.).

-          ¿Qué es el Poder Público?

-     El profesor Allan Brewer Carías resuelve esta interrogante en una obra de su autoría denominada “Derecho Administrativo”, Tomo I, Ediciones de la Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas, Venezuela, 1984;  expresó que es una potestad o poder jurídico de obrar que la Constitución confiere al Estado para la realización de sus fines. No posee sentido orgánico, ya que no existe como una entidad “funcionante” como lo califica, sino desde la perspectiva de un concepto jurídico que representa las funciones del Estado.

Lo expuesto conlleva a repasar lecciones de Derecho Constitucional y Administrativo aprendidas durante la licenciatura y especialización sobre la coincidencia o no de las funciones propias con una orgánica específica.

Comenta Brewer Carías en sus “Estudios de Derecho Administrativo 2005-2007”, Colección de Estudios Jurídicos Nº 86, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Venezuela, 2007; que la asignación de funciones propias, por tanto, no implica que cada uno de los órganos del Estado siempre tenga el ejercicio exclusivo de alguna.

-          Entonces, ¿Qué es eso de “función”?

-    La contestación a esta pregunta se encuentra en la obra recién mencionada cuando dice que ha de entenderse como la acción que desarrollan los órganos estatales o la actividad que desempeñan como tarea que le es inherente. De ahí – continúa – que es toda actividad de la propia esencia y naturaleza de los órganos estatales, siendo indelegables salvo que exista autorización constitucional. Las diversas funciones son sólo las diversas formas de manifestaciones para el ejercicio de la actividad pública.

Para el caso de la función normativa, la cual se ocupa de crear el Derecho mediante la regulación de comportamientos, conductas o procedimientos, tanto de los ciudadanos como de las organizaciones públicas o privadas; es importante acotar los órganos que protagónicamente la ejercen: Asamblea Nacional, Consejos Legislativos Estadales y Concejos Municipales en sus respectivas demarcaciones.

-          ¿Cómo lo hacen estos últimos?

-       En el caso de los Concejos Municipales, se materializa – por ejemplo - a través de las Ordenanzas, las que define la (LOPPM, 2010) como “…actos que sanciona el Concejo Municipal para establecer normas con carácter de ley municipal, de aplicación general sobre asuntos específicos de interés local…”

Ahora bien, esto no siempre fue considerado así. Hubo una época en la que eran concebidas como actos administrativos.

Los estudiosos de la ciencia jurídica, siempre nos formulamos la pregunta cómo podían establecerse ordenanzas de corte tributario mediante “actos administrativos” si crean sanciones, deberes formales, alícuotas y tantos otros elementos para su conformación de obligatoria aceptación y acatamiento; donde – solo por traer a la discusión – se  instituyen, modifican o suprimen impuestos, tasas y contribuciones fiscales.

Semejante razonamiento sobre tales instrumentos jurídicos así, con el respeto a la investidura, hubiera dado – de continuar aplicándose - una contradicción constitucional que originaría el fusilamiento de la autonomía tributaria y financiera del municipio, conllevando a la imposibilidad manifiesta para legislar, administrar y controlar los tributos que la Carta Magna (1999) y las leyes asignaron. 

Todo esto resultaba absurdo, hasta que el Máximo Tribunal colocó en la balanza la respuesta acertada y se cambió el concepto.

Hoy día la doctrina, la legislación y ahora la jurisprudencia están contestes de su carácter de ley local.

El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, mediante sentencias Nº 928 y 2353 del año 2001 al igual que las proferidas con Nº 246 y 254, ambas del año 2002, concluyó – y así permanece en la actualidad - que su rango siempre es el de una ley, pues el poder del Municipio para dictarlas deriva de la Constitución de la República (1999), debiendo entenderse las ordenanzas como  ejecución directa de ella.

Un punto importante en todo esto lo constituye el hecho que los municipios poseen potestad tributaria, tanto originaria como derivada, lo que significa que pueden producir instrumentos normativos que regulen los impuestos, tasas y contribuciones a su cargo; ello forma parte de su autonomía prevista por la Carta Fundamental (1999) y la (LOPPM, 2010).

Existe una ordenanza – en la mayoría de los municipios – donde se regulan estos textos normativos, las cuales suelen recibir la denominación de Ordenanza de Instrumentos Jurídicos Municipales.

El Concejo Municipal se encuentra estructurado como un cuerpo colegiado, lo que va en consonancia con la función deliberante, puesto que sus actos están enmarcados dentro de la participación, parlamentarismo, consulta, entre otros elementos.

La Colegialidad – en palabras de la profesora Hildegard Rondón de Sansó en su obra “Teoría General de la Actividad Administrativa”, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Venezuela – es la figura organizativa cuya titularidad corresponde a más de una persona física.

Prosigue la profesora Sansó  (Ob. Cit.) que “(l) a actividad de los órganos colegiados se realiza a través de una serie de fases o etapas necesarias para la formación de sus actos. Estas etapas son, esencialmente, la convocatoria, la sesión y el levantamiento del acta…” (Paréntesis de E.L.S.)

En idéntico sentido están los trabajos de los maestros Eloy Lares Martínez y Allan Brewer Carías en su “Manual de Derecho Administrativo”, Ediciones Universidad Central de Venezuela, Caracas, Venezuela y la “Introducción al Estudio de la Organización Administrativa Venezolana”, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Venezuela, 1984; respectivamente   

Al respecto, también es frecuente encontrar una Ordenanza o Reglamento denominado  Interior y  Debates, la cual regula el quehacer para la toma de decisiones y otras materias.

Los agentes públicos que hacen posible a estos órganos se denominan Concejales, quienes son funcionarios de elección popular, por lo que se inscriben dentro de las categorías de procesos comiciales establecidos por la legislación nacional y, por ende, se encuentran regidos por el Poder Electoral como indica la (CRBV, 1999).

Como todo cuerpo parlamentario se organiza en Comisiones de Trabajo, pudiendo ser permanentes o temporales.

Ejemplos de las primeras están las de Hacienda, Contraloría, Servicios Públicos, Educación, Ambiente, Seguridad, entre otras;  llevan a cabo  labores que indican duración o continuidad en el tiempo, puesto que son competencias cotidianas dentro de la actividad local.

Acerca de las segundas, se presentan por sucesos por alguna coyuntura específica de relevancia;  podría ser un desastre natural o derivado de la acción del hombre; rendir honores a un personaje por su fallecimiento o algún hecho importante en su vida; estudio de varias comisiones permanentes de un tema específico como el de cambiar la denominación del Municipio, Plan de Desarrollo Urbano Local (PDUL), entre otras.      

De igual manera, cuenta con una Junta Directiva para la realización de las labores administrativas y de representación del Concejo Municipal, por lo que suelen tomar el modelo nacional del órgano legislador, hasta con las denominaciones de Presidente, Vicepresidente en número de dos y un Secretario.

La (LOPPM, 2010) estatuye que sesionará con la mayoría absoluta de sus integrantes y tomarán decisiones con la mayoría relativa de los presentes, salvo disposición legal en contrario.

Retomando la idea original, el Concejo Municipal y sus Comisiones pueden realizar las investigaciones que estimen convenientes en las materias de su competencia, que se pueden observar con detalle en la (LOPPM, 2010).

Esto se suele observar en el campo propiamente legislativo como en las tareas de control.

Al respecto, vale la pena una publicación denominada “La Potestad de Investigación de los Cuerpos Legislativos” del profesor José Guillermo Andueza en la Revista de Derecho Público Nº 13, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1983.

Su autor ofrece una panorámica acerca de lo que constituye o no una investigación – en el presente caso – adelantada por un Concejo Municipal, aun cuando el énfasis se dirige al ámbito nacional. 

Con ocasión de la actividad investigativa pueden citar al Alcalde, a los funcionarios o empleados para que comparezcan ante el Órgano a suministrar informaciones y documentos; asimismo, puede llamar a particulares en el mismo sentido. 

A continuación se explican cada una.

La (LOPPM, 2010) impone el deber al órgano legislativo de consultar a los ciudadanos y a la sociedad organizada para que – de forma abierta – se incorporen en la discusión y elaboración de propuestas. Implica que – de no hacerse – se tendrá como causal de nulidad del respectivo instrumento jurídico.

Generalmente se utilizan medios digitales como la página en internet que posea el municipio, así como también por asambleas de ciudadanos, cabildos abiertos o visitas de acercamiento de los concejales hacia las comunidades, al igual que los medios de comunicación social.

La Secretaría Municipal juega un rol fundamental como órgano de apoyo del Concejo Municipal, pues es quien se encarga de distribuir la información a los interesados y recoger los planteamientos formulados hacia el proyecto en discusión, para luego incorporarlo al trabajo parlamentario, debiendo usarse como referencia el Reglamento Interior y Debates, así como cualesquiera textos normativos tendentes a la participación ciudadana.

A la fecha existen municipios que han legislado acerca de los medios de ejercicio de ésta, toda vez que la (LOPPM, 2010) para que se materialice ese principio cardinal y las personas manifiesten – individual o grupalmente – su aprobación, rechazo, observaciones, propuestas, iniciativas, quejas, denuncias y, en general, expresar su voluntad respectos a los asuntos locales; bien sea en una única ordenanza que los englobe o separadamente

Ahora bien, no solamente los concejos municipales hacen consultas a las comunidades, sino también pueden formularlas a otros órganos y entes locales, poderes públicos y particulares, quienes - en cumplimiento del deber de cooperación para el logro de los fines del Estado  como dice la (CRBV, 1999) - se encuentran en el deber ineludible de atender el llamado.

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

Se sugiere al lector dar un vistazo a otros artículos de quien suscribe denominados “Los Poderes Públicos”, “Competencias Municipales”, “La Potestad Organizativa del Municipio”, “Los Concejales”, “La Función Legislativa en el Municipio”, “La Función de Control en el Municipio”,  “La Consulta Pública”, “La Iniciativa Legislativa en el ámbito municipal”, “El Concejo Municipal”,  “La Administración Tributaria Municipal”, “Municipio y Tributación”, “Municipio y Participación Ciudadana”,  “Las Ordenanzas Municipales y su ubicación en el ordenamiento jurídico venezolano”, “La Sindicatura Municipal”, “El Reglamento de Interior y Debates”, “Participación Ciudadana, ¿deber o derecho?”, “Las Instancias de Atención Ciudadana",  “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de la Administración Pública”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Simplificación de Trámites”,  “Procedencia o no para habilitar legislativamente a un alcalde”, “La Autonomía Municipal”, “La Asamblea de Ciudadanos”, “¿Puede una Asamblea de Ciudadanos anular, derogar o modificar una Ordenanza?”, “Municipio, Divulgación y Acceso a la Información Pública”, entre otros, que se encuentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para tener mayor información.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.