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viernes, 25 de diciembre de 2020

¿Puede una Contraloría Municipal desarrollar actividades de control sobre particulares? I

 

¿PUEDE UNA CONTRALORÍA MUNICIPAL DESARROLLAR ACTIVIDADES DE CONTROL SOBRE PARTICULARES? I

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

 

Me consultó un grupo de estudiantes acerca de la legalidad de las actuaciones de una Contraloría Municipal, ya que nunca se había presentado ésta en el lugar donde laboran algunos de ellos.

Les requirió libros de contabilidad, documentación registral, información tributaria, entre otros;  eso les motivó para realizar su Trabajo Especial de Grado.

Sobre el particular les llamó la atención que el Órgano de Control realizó una actividad que culminó en los tribunales, toda vez que se demandó el acto emitido por aquél, argumentando el asesor legal que no es competente para desplegar labores de vigilancia, control ni fiscalización sobre el patrimonio de los particulares, ya que no se trata de un organismo público.

Cuando preguntaron el motivo de la actuación de la Contraloría a su patrono, les responden que el abogado examinó la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (2010) y dictaminó que no aparece norma alguna que le faculte para investigar en una empresa privada.

Brindar la respuesta al planteamiento requiere algunas precisiones.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999) es el texto de creación de la Contraloría General de la República, a la cual concibe como el órgano de control, vigilancia y fiscalización los ingresos, gastos, bienes públicos, así como las operaciones relativas con estos.

Dejó en manos del Poder Legislativo dictar la ley que rige su funcionamiento y la del sistema de control fiscal.

Tal tarea fue cumplida, ya que tanto Asamblea Nacional como el extinto Congreso Nacional durante la Constitución de 1961 hicieron lo propio, siendo la vigente del año 2010 y se denomina Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal del (LOCGR,2010).

Forma parte del Poder Ciudadano.

Este texto normativo ha previsto el Sistema Nacional de Control Fiscal, conformado por el conjunto de órganos, estructuras, recursos y procesos que integrados bajo la rectoría de la Contraloría General de la República interactúan coordinadamente, a fin de lograr la unidad de dirección de los sistemas y procedimientos de control que coadyuven al logro de los objetivos generales de los organismos sometidos por la Ley Orgánica así como el buen funcionamiento de la Administración Pública.

Su objetivo es fortalecer la capacidad del Estado para ejecutar eficazmente su función de gobierno, lograr la transparencia y la eficiencia en el manejo de los recursos del sector público y establecer la responsabilidad por la comisión de irregularidades relacionadas con la gestión de las entidades nacionales, estadales y municipales territoriales o no.

Los municipios están sometidos bajo las normas en materia de control, pues el principio es que nada ni nadie escape de él por aquello de los equilibrios del ejercicio del poder público; de hecho, la administración sobre los recursos es objeto de control, no solamente por la Contraloría General y la Municipal, sino también lo hace el Concejo Municipal, de conformidad con la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOOPM, 2010), al igual que los ciudadanos, en virtud de los dispuesto también por la LOCGR y la Ley Orgánica de Contraloría Social (2010).

Asimismo, tanto la LOPPM como la LOCGR establecen la creación, organización y demás elementos para la implantación del control a través de las Contralorías Municipales, que ejercerán su labor como si se tratase de la Contraloría General de la República en su ámbito territorial.

Esto significa que las Contralorías Municipales forman parte del Sistema Nacional de Control Fiscal, por lo que los funcionarios y empleados municipales deberán someterse a las normas y principios legítimamente establecidos en esa materia.

Más adelante se analizará en relación con los particulares.

Las Ordenanzas de Contraloría aprobadas por los Concejos Municipales – siguiendo los parámetros de la legislación nacional como marco de referencia – establecerán  los aspectos de su organización interna, autonomía, régimen de personal, entre otros.

La Contraloría Municipal es un órgano de vital importancia para la buena marcha de la gestión local; significa que esta dependencia es la encargada de velar porque los recursos económicos de los ciudadanos que administran las autoridades locales sean manejados en forma correcta.

Rescatan y representan la moral púbica.

De acuerdo con la LOPPM  y la LOCGR debe gozar de autonomía orgánica, funcional y administrativa.

Resulta lógica esta previsión del legislador en razón de sus competencias porque debe sustraerse del manejo político y administrativo de las ramas ejecutiva y legislativa municipales porque, de lo contrario, afectaría la competencia asignada por el legislador, cuyo origen es de naturaleza constitucional.

Se dice que la Contraloría Municipal es un auxiliar externo de la Administración Tributaria cuando actúa en funciones de fiscalización; esto no es acertado y así lo ha dicho el Máximo Tribunal en repetidas ocasiones, pudiendo mencionar la Sentencia Nº 1996 de fecha 25 de septiembre de 2001, cuando afirmó:

“…En atención a ello, considera esta Sala no puede asignársele al organismo contralor el carácter de organo auxiliar externo de fiscalización de la Administración Activa, ya que al ser un ente (órgano, por ser una estructura central) de rango constitucional, dotado de una autonomía orgánica, funcional y administrativa, goza de independencia frente a la Administración Pública Nacional (Municipal en el caso que nos ocupa), lo que impide la existencia de cualquier vínculo de pertenencia o jerarquía y, por ende, de alguna subordinación o dependencia frente a ella. Esta independencia del ente (órgano) contralor es esencial, inmanente y consustancial a su condición de órgano de vigilancia y fiscalización del manejo de los ingresos, gastos, bienes y demás recursos públicos, en particular, de la forma de causarse los gastos, liquidarse los ingresos y la conservación, administración y custodia de los bienes que realizan las dependencias de la Administración Activa…”        

(Paréntesis y subrayado de E.L.S.)

Este fallo refuerza el desarrollo de normas constitucionales, toda vez que la pulcritud en la gestión pública debe ser el norte inequívoco de todo funcionario o servidor público; hay que recordar que existe un cúmulo de responsabilidades exigibles ante la presencia de irregularidades, como son la civil, penal, administrativa, disciplinaria y gremial (cuando se trate de profesionales colegiados). Cada una independiente de la otra.

Es menester recordar que existe legislación que apuntala en ese sentido como es el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica contra la Corrupción (2014), al igual que la referida sobre delincuencia organizada y financiamiento del terrorismo, entre otros textos legales.

Como quiera que existe el principio de cooperación entre los poderes públicos para – como dice la CRBV – la realización de los fines del Estado.

Si se leen las normas de la LOCGR sobre el particular el lector encuentra, por ejemplo:

“…Los entes y organismos del sector público, los servidores públicos… están obligados a colaborar con los órganos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal, y a proporcionarles las informaciones escritas o verbales, los libros, los registros y los documentos que les sean requeridos con motivo del ejercicio de sus competencias. Asimismo, deberán atender las citaciones o convocatorias que les sean formuladas.

(Subrayado y negritas de E.L.S.)

“…Las contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa…”

(Subrayado de E.L.S.)

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

Se sugiere al lector dar un vistazo a otros artículos de quien suscribe denominados “Los Poderes Públicos”, “Organización Municipal”, “Competencias Municipales”, “Las Competencias Concurrentes”, “Las Ordenanzas y su ubicación en el ordenamiento jurídico venezolano”, “¿Puede una Asamblea de Ciudadanos anular, derogar o modificar una ordenanza?”, “La Función de Control en el Municipio”, “La Contraloría Municipal”, “El Síndico Procurador Municipal como Fiscal de la Hacienda Pública Municipal”, “Municipio y Tributación”, “Municipio y Planificación”, “Los CLPP en su ley del año 2015”, “El Impuesto sobre Actividades Económicas”, “Retención en el Impuesto sobre Actividades Económicas”, “Gravabilidad de los servicios profesionales en el Impuesto sobre Actividades Económicas”, “El Establecimiento Permanente”, “Gravabilidad del Impuesto sobre Actividades Económicas en casos de indemnización”,  “El Concejo Municipal”, “Los Concejales”, “Procedencia o no para Habilitar Legislativamente a un Acalde”, “¿Puede un Municipio ejercer el Poder Punitivo del Estado en materia tributaria”, “Municipio y Principio de No confiscatoriedad”, “Municipio y Principio de Generalidad Tributaria”, “Municipio y Reserva Legal Tributaria”, “Procedencia o no de la Destitución del Alcalde por improbación de la Memoria y Cuenta por el Concejo Municipal”; “Municipio y Control Interno”, “El Sistema Tributario Venezolano”, “Espectáculo Hípico e Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas”, “Impuesto sobre Ganancias Fortuitas e Impuesto sobre Juego y Apuestas Lícitas, ¿doble imposición?”, “El Impuesto sobre Espectáculos Públicos”, “El Impuesto sobre Inmuebles Urbanos”, “El Impuesto sobre Vehículos”, “Reserva de Dominio e Impuesto sobre Vehículos”, “El Impuesto sobre Publicidad y Propaganda Comercial”, “Las Contribuciones Municipales”, “Las Contribuciones Municipales, ¿ingreso ordinario o extraordinario?”, “El Impuesto sobre Predios Rurales”; “El Impuesto sobre Transacciones Inmobiliarias”, “Las Tasas”, “¿Precio o Tasa para el servicio de Aseo Urbano?”, “Municipio y reforma habilitante del año 2014: Ley de Contrataciones Públicas”, “Municipio y reforma habilitante del año 2014: Ley Orgánica de Benes Públicos”, “La Tesorería Municipal”, entre otros, que se encuentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para tener mayor información sobre el tema.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.  

 

 

 

 

jueves, 17 de diciembre de 2020

¿Es lo mismo un acto administrativo municipal ilegal que de imposible ejecución?

 

¿ES LO MISMO UN ACTO ADMINISTRATIVO MUNICIPAL ILEGAL QUE DE IMPOSIBLE EJECUCIÓN?

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

 

Este planteamiento surgió durante la elaboración de un Trabajo Especial de Grado lo que afloró la necesidad de redactar algo que permitiera aclarar la duda, no solamente a quien la formuló inicialmente sino también para todos aquellos que transiten la vereda de la investigación.

Lo prometido es deuda y hoy se aspira cumplir con ello.

En primer lugar, uno de los temas donde los autores no han logrado ponerse de acuerdo unánimemente ha sido en una definición de acto administrativo, ya que existen diversas concepciones válidas para abordarlo.

Por esto también se paseó el legislador nacional venezolano cuando preparó y aprobó la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA, 1981), al igual que las múltiples ordenanzas con esa denominación.

Ese texto normativo lo asumió así:

“… Se entiende por acto administrativo, a los fines de esta Ley, toda declaración de carácter general o particular emitida de acuerdo con las formalidades y requisitos establecidos en la ley, por los órganos de la Administración Pública.”  

 

Como toda gestión pública pueden surgir equívocos que deben corregirse; de allí que exista la previsión legal de los vicios en los actos administrativos y las consecuencias que generan cuando se incurre en yerros.

 

Específicamente, la (LOPA, 1981) señala:

 

“…Los actos de la Administración Pública serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

1.- Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal.

2.- Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.

3.-  Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.

4.-Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.”                  (Subrayado de E.L.S.)

 

“… Los vicios de los actos administrativos que no llegaren a producir la nulidad de conformidad con el artículo anterior, los harán anulables.”

 

Esto es lo que nos tiene como razón para la presente jornada.

 

Otra importante precisión dirigida a quienes no poseen formación jurídica es que – como se acotó supra - pueden existir vicios vinculados con los elementos del acto administrativo: sujeto, objeto, causa, fin, forma.

 

Al estudiarlos se observa que generan sanciones legales para ese quehacer público, más allá de la o las responsabilidades en las que pueden incurrir sus autores, que no es el objeto de esta publicación.

 

La Ley en cuestión acarrea dos tipos: nulidad absoluta y relativa.

 

Ante la interrogante de cómo el legislador ha concebido los casos donde se aplican una y otra, debe responderse que, expresamente, lo hizo saber de su texto cuando manifestó una forma muy simple, ya que partió de la noción con una lista cerrada englobaría los asuntos que degeneren en nulidad absoluta y el resto serán relativas.

 

Al tratarse de las primeras no hay posibilidad para ir más allá porque jamás surtió efectos ya que lesionó el orden público y no es posible su relajamiento por vía convencional; mientras que, al ser de las segundas, es factible el ejercicio de la convalidación según las circunstancias de cada caso.

 

Esto conduce a un tema propio del Derecho Administrativo como son las potestades de la Administración; la profesora Hildegard Rondón de Sansó lo desarrolla en una obra de su autoría denominada “Teoría General de la Actividad Administrativa”, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Venezuela.

 

Nos aporta al respecto que se da por aquello de no existir paridad de condiciones frente a la Administración, ya que está dotada de una serie de facultades públicas al actuar, así como de privilegios en relación con los particulares, bien sea en sede judicial como extrajudicial, pues el interés público prevalece sobre el individual.

 

Ejemplos de ella son la reglamentaria, revocatoria, convalidatoria, anulatoria, revisora, disciplinaria, sancionatoria, certificatoria, expropiatoria, organizativa.

 

La existencia de estas u otras no mencionadas nunca debe ser entendido como una suerte de patente de corso para los organismos públicos (en nuestro caso municipales), ya que existe también el Principio de Legalidad Administrativa, el cual implica el sometimiento de estos a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999) como demás textos normativos (leyes, ordenanzas, decretos, entre otros), cuando estatuye:

 

“… Esta Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen…”

 

“… La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho” (Subrayado de E.L.S.)

 

“…Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa” (Subrayado de E.L.S.)

 

A nivel legislativo uno de los instrumentos que nos lo recuerda es el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (DLOAP, 2014):

 

“… La Administración Pública se organiza y actúa de conformidad con el principio de legalidad, por el cual la asignación, distribución y ejercicio de sus competencias se sujeta a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los actos administrativos de carácter normativo dictados formal y previamente conforme a la ley, en garantía y protección de las libertades públicas que consagra el régimen democrático, participativo y protagónico.”

 

“…Toda competencia atribuida a los órganos y entes de la Administración Pública será de obligatorio cumplimiento y ejercida bajo las condiciones, límites y procedimientos establecidos; será irrenunciable, indelegable, improrrogable y no podrá ser relajada por convención alguna, salvo los casos expresamente previstos en las leyes y demás actos normativos.

 

Toda actividad realizada por un órgano o ente manifiestamente incompetente o usurpada por quien carece de autoridad pública es nula y sus efectos se tendrán por inexistentes. Quienes dicten dichos actos serán responsables conforme a la ley, sin que le sirva de excusa órdenes superiores” 

            (Subrayado de E.L.S.)

 

Inevitablemente este punto produce la evocación del recordado maestro Antonio Moles Caubet con su conocida joya de doctrina “El Principio de Legalidad y sus implicaciones”, Ediciones Universidad Central de Venezuela, Caracas, Venezuela, 1974.

 

El profesor Gustavo Urdaneta Troconis en la obra “Derecho Contencioso Administrativo”, Libro Homenaje al maestro Luis Henrique Farías Mata, edición conjunta del Colegio de Abogados del Estado Lara, Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara y Librería J. Rincón, Barquisimeto, Estado Lara, Venezuela, 2006;  advierte acerca de lo planteado supra sobre los vicios de los actos administrativos a través de su contribución “Los motivos de impugnación en la jurisprudencia Contencioso Administrativa en Venezuela”.

 

Correspondería en esta entrega con los comprendidos para el elemento objeto o contenido; los vicios que teóricamente podrían afectar el acto asociados con este componente son la ilicitud, la imposibilidad, la indeterminación e indeterminabilidad.

 

En esa ocasión precisó que el contenido es la manifestación o expresión proferida por la Administración, que se traduce en el efecto jurídico buscado y producido por ella. Sobre el objeto se trataría de la realidad (hecho, bien, conducta, situación jurídica) a la cual se aplica esa manifestación o expresión.

 

La profesora Sansó al analizar estos vicios en su participación dentro de la “Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (ley comentada, varios autores), Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Venezuela; comenta que al ser el acto administrativo – siguiendo a la (LOPA, 1981) – “una declaración” o un pronunciamiento relativo con hacer, lo que se traduce en contenido; éste puede ser de la más variada naturaleza, bien sea prohibir, autorizar, conceder, restringir, homologar, facultar, limitar, entre otras; debe entenderse como una acción querida y manifestada en el acto.

 

La idea es que estos sean de posible y legal ejecución para reputarse como válidos; ahora bien cuando se distorsiona es que surge el vicio en estudio, pues no puede ni debe permitirse una actuación que persiga la comisión de una ilegalidad, como cuando (i) se expide – por ejemplo – un acto emanado de una Alcaldía en el que se permita construir un desarrollo inmobiliario con uso residencial y comercial dentro un parque nacional, donde se suprime esta condición para sustituirlo por lo “acordado”; esto desnaturaliza el sentido de un Área bajo Régimen  Administración Especial (ABRAE).

 

O también (ii) al expropiar por algún Municipio un bien nacional.

 

El contenido será de imposible  ejecución, por ejemplo, si (iii) se dicta un acto de menor jerarquía - providencia frente a decreto – que pretenda sustituir lo dispuesto en el de mayor rango o (iv) la expropiación de una edificación que quedó destruida por un desastre natural o de la mano del hombre, tanto en su construcción como en el suelo que le dio sustento con anterioridad al decreto.

 

Otras situaciones que encajan serían el (v) acordar una sanción no prevista por la ley - como la inhabilitación para el ejercicio de una profesión de por vida - contenido en una orden de desalojo de vivienda tomada por la autoridad administrativa.

 

(vi) Una sanción que prevé multa sin indicar el monto y aquélla va en un rango; por ejemplo entre cinco y treinta  unidades tributarias. En este caso existe el supuesto de la indeterminación.

 

(vii) La destitución de un funcionario fallecido con posterioridad al deceso.

 

Como se desprende de los ejemplos aportados, siguiendo a la profesora Sansó (Ob. Cit.), el acto carecerá de contenido cuando la acción no pueda ser realizada por ir en contra de las leyes naturales o aquellas que rigen la actividad administrativa.

 

 El profesor Urdaneta Troconis (Ob. Cit.) hace un análisis de estos vicios y se planteó si realmente se trata del acto o su ejecución.

 

Esto viene a raíz de sopesar si un proveimiento nació con el vicio como el caso de los ejemplos aportados (construcción en parque nacional o sanción no prevista por la ley), el problema principal no sería la ejecución porque proviene de las entrañas del acto, lo que le hace pasible de nulidad, pues podría ocurrir que - en el caso del funcionario a destituir ya fallecido - no exista conocimiento de la Administración; pero si sucedió con posterioridad a su emanación con constancia en el expediente por encontrarse consignada el acta de defunción previamente la situación es distinta.

 

A estas alturas es menester hace una precisión; los supuestos de ilegal o imposible ejecución- como dice la (LOPA, 1982) están comprendidos dentro de la nulidad absoluta, mientras que cuando se trate de indeterminación aplica la relativa.

 

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

 

Se sugiere al lector dar un vistazo a otros artículos de este autor denominados “Los Poderes Públicos”, “Las Competencias Municipales”, “La Organización Administrativa”, “Las Competencias Concurrentes”, “El Alcalde”, “Los Concejales”, “La Contraloría Municipal”, “La Sindicatura Municipal”, “La Potestad Organizativa en el Municipio”, “Municipio y Jurisdicción Contencioso Administrativa” “Los CLPP en su ley del año 2015”, “La Autonomía Municipal”, “Las Ordenanzas y su ubicación en el ordenamiento jurídico venezolano”, “Régimen del personal municipal”, “Organización y Gestión Municipal”, “Municipios y otras Entidades Locales”, “Municipio y Descentralización”, “Municipio y Delegación de Competencias”, “Municipio y Desconcentración Administrativa”, “Municipio y Planificación”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de Gestión Comunitaria”, “El Consejo Federal de Gobierno”, “La Gaceta Oficial Municipal”, “El Concejo Municipal”, “El Distrito Capital”, “Los Distritos Metropolitanos”, “El Secretario Municipal”, “El Territorio Insular Miranda”, “Las Dependencias Federales”, “Las Asambleas de Ciudadanos”, “¿Ilegales las Asociaciones de Vecinos?”, “Instrumentos Jurídicos Municipales”, “Autogestión y Cogestión en el ámbito municipal”, “La Comisión Central de Planificación”, “La Iniciativa Legislativa en el ámbito municipal”, “La Policía Administrativa”, “Las Empresas Municipales”, “Las Fundaciones Municipales”, “¿Institutos Públicos o Autónomos Municipales?”, “Municipio y Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA)”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de la Administración Pública”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Simplificación de Trámites Administrativos”, “Municipio y Leyes de Base”, “Participación Ciudadana, ¿derecho o deber?”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de Planificación Pública y Popular”, “Procedencia o no para habilitar legislativamente a un alcalde”, entre otros que se encuentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para tener mayor información.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.    

 

 

 

 

 

   

 

   

 

  

viernes, 11 de diciembre de 2020

¿Posee el Concejo Municipal potestad investigativa? III

 

¿POSEE EL CONCEJO MUNICIPAL POTESTAD INVESTIGATIVA? III

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

 

En esta entrega corresponde examinar el vicio de la incompetencia del órgano y la falta de legitimación, con el tratamiento dado por el ordenamiento nacional en lo contencioso administrativo.

Se está frente a una incompetencia del órgano cuando uno diferente de aquel al cual la legislación ha atribuido la potestad de actuar necesaria para dictar el acto, en palabras del profesor Gustavo Urdaneta Troconis en un trabajo publicado en el libro “Derecho Contencioso Administrativo”, Libro Homenaje al profesor Luis Henrique Farías Mata, edición conjunta del Colegio de Abogados del Estado Lara, Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara y Librería J. Rincón, Barquisimeto, Estado Lara, Venezuela, 2006; donde advierte acerca de lo planteado supra.

-        ¿Cómo se manifiesta el vicio de incompetencia?

Coincide la doctrina sobre Derecho Administrativo – dice ese autor - que existen varias manifestaciones de la incompetencia siendo clásica sobre los sujetos la

-    Usurpación de Autoridad, la cual se genera cuando un acto es dictado por quien carece totalmente de investidura pública, menos aún la autoridad pretendida.

-        Usurpación de Funciones, sucede si es dictado por alguien que, si bien posee autoridad, ejerce una función estatal diferente a la propia dentro de la rama del Poder Público a la que pertenece.

-        Extralimitación de Atribuciones: ocurre al invadir un órgano o ente la competencia legalmente atribuida a otro, o sea, la irrupción en un campo ajeno a sus poderes legales.

Describe el profesor Urdaneta (Ob. Cit.) que haciendo un seguimiento jurisprudencial sobre la materia contencioso administrativa encontró que buena parte de las decisiones dictadas se refieren al vicio de incompetencia, lo cual acarrea la nulidad del acto, porque es un elemento fundamental vinculado con el principio de legalidad.

Opinó también – luego de su investigación que las decisiones a lo largo del tiempo objeto de su labor – han sido bastante coherentes a través del tiempo en lo que respecta a la conceptualización del vicio de incompetencia, topándose ocasionalmente con un tratamiento inadecuado por confundirlo con otras figuras jurídicas, siendo una de ellas el falso supuesto o la desviación de poder.

En cuanto a la ausencia de legitimación precisa que sucede cuando el órgano es competente pero le falta – en el caso concreto – una cierta cualidad que lo habilita para actuar válidamente; para ello se vale de una decisión dictada por la Corte Primero en lo Contencioso Administrativo durante la década de los años ´90 en la que cita a Garrido Falla y Giannini.

-        ¿Cuándo podría ocurrir en el caso de un Concejo Municipal?

-        Menciona Urdaneta Troconis (Ob. Cit.) ejemplos como la falta de quórum para deliberar; o la carencia de autorización o de aprobación de otro órgano dotado de potestad de control.

A estas alturas es bueno recordar que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) en su articulado señala que tanto el Concejo Municipal como las comisiones que lo integran han de sesionar con la presencia de la mayoría absoluta de sus agentes (Concejales) y tomarán sus decisiones con la mayoría relativa de los miembros presentes, salvo disposición legal expresa.

Ahora bien, ¿cómo saber si se ha producido la falta de quórum?

Para ello hay que acudir tanto a la (LOPPM, 2010) como al Reglamento Interior y Debates, pues se ocupa del ordenamiento interno en diversas labores como la conformación, instalación, deliberación, entre otros, del Legislativo Local.

La Ley en referencia fija el número de Concejales que integra dicho órgano de manera proporcional con la población así:

“… Municipios de hasta quince mil habitantes, cinco concejales.

Municipios de quince mil habitantes uno a cien mil habitantes, siete concejales.

Municipios de cien mil un habitantes a trescientos mil habitantes,  nueve concejales.

Municipios de trescientos mil un habitantes a seiscientos mil habitantes, once concejales.

Municipios de seiscientos mil un habitantes y más, trece concejales.”        

 

No debe olvidarse que está contemplado la existencia de suplentes ante las faltas temporales o absolutas de los concejales. De hecho, una de las atribuciones que la (LOPPM, 2010) corresponden al Presidente del Concejo Municipal es la convocatoria de aquellos en el orden de su elección para la incorporación oportuna para evitar demoras innecesarias de funcionamiento cuando se produzcan las ausencias de los principales.

Como cuerpo en plenaria le compete la discusión de los casos que amerite sanción de suspensión e inhabilitación para el desempeño del cargo de concejal. 

Y ante la pregunta de cómo se determina el número de habitantes, hay que consultar a  las autoridades nacionales de estadística y comicial.

Véase a continuación una aplicación práctica de estas nociones.

Si un Concejo Municipal al que le correspondan once concejales – siguiendo la transcripción normativa supra - instala una sesión con dos – obviamente – estaría irregularmente en funciones para deliberar y decidir porque no están acreditados los ediles que hacen la mayoría exigida por la norma legal mencionada; imagine que en esa “sesión” se aprueba el presupuesto anual de funcionamiento de la entidad o la destitución del Síndico Procurador Municipal antes del vencimiento del período solamente.  

No es dable que los concejales confieran mandatos o autorizaciones a los presentes para que los representen ante ese evento narrado, pues – como se indicó – hay la previsión legislativa de suplirlos y no hay otro procedimiento fijado que lo sustituya o alterne.

Ha de recordarse que el Derecho Municipal forma parte del Derecho Público por lo que nociones como interés general, interés público y orden público no le son ajenas.

Con vista de un escenario como el planteado donde se adoptaron decisiones del orden de los ejemplos apuntados resulta factible reflexionar si al acudir al Tribunal en procura de Justicia invocando la incompetencia del órgano por la indebida instalación y funcionamiento que arrojó tales “actos,  cabría una alegación pudiendo esperarse su declaratoria favorable en un fallo.

La publicación del profesor Gustavo Urdaneta responde esa interrogante en sentido negativo; la razón para ello estriba en que el órgano es el competente, pues la decisión de la destitución del Síndico Procurador – cuya designación compete al Alcalde con la autorización del Concejo Municipal – pasó por el Legislativo, para tomar uno de los ejemplos.

Partiendo de la (LOPPM, 2010) que menciona se puede prescindir del Síndico con la mitad más uno de los concejales presentes en esa “sesión”, aun dándole una cerrada interpretación literal a la norma, en el caso propuesto el enunciado era de once concejales por la base poblacional de trescientos mil un habitantes a seiscientos mil habitantes, jamás con dos se lograría el cometido porque no estaría acreditada la mayoría absoluta de esos once ni la relativa tampoco al decidir, menos podría hablarse de dos presentes sobre once.

El Concejo emanó un acto destitutorio con ausencia de legitimación, ya que no hubo las circunstancias o hechos habilitantes de la norma para que el supuesto fáctico subsumiera plenamente y producir la consecuencia jurídica de forma correcta como era el quórum. 

Teniendo esto - ¿el ordenamiento ha previsto un problema de esta naturaleza o, mejor dicho, una solución?

A nivel nacional, si se utiliza la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA, 1982) por carecer el municipio de una ordenanza sobre esta materia, existe una lista cerrada de los supuestos que acarrean nulidad absoluta y lo que estén allí comprendido sería considerada la procedencia o no de nulidad relativa.

Un asunto como el planteado llevaría al Juez a considerar la nulidad del acto emanado por el Concejo Municipal bajo hipótesis, sin distinguir entre absoluta o relativa, porque la denuncia de incompetencia llevaba a su estudio; si el Tribunal declaraba que no hubo incompetencia sino falta de legitimación debe analizar si es pasible o no su nulidad porque de concluir como relativa debe pasearse si es convalidable y ha generado o no derechos subjetivos al recurrente.

Esto conduce hacia la pregunta – siguiendo la inquietud formulada por Urdaneta en su publicación - de cómo determinar la circunstancia de lo manifiesto de la incompetencia por ser lo empleado por la (LOPA, 1982).

Coincidiendo con el profesor en cuestión se impone averiguar su significado gramatical por no ser estrictamente un término jurídico, lo que se concluye con las expresiones “claridad y evidencia, descubiertamente”; ello implica que no debe ameritar un esfuerzo que arroje dudas, lo que puede apoyarse en un Manual de Cargos, donde lo hubiere, pese a la exigencia a nivel jurídico de su existencia, dada su utilidad y pertinencia en materia de personal.

Un ejemplo de incompetencia manifiesta hubiera sido si la destitución del Síndico la hubiere realizado el Departamento de Servicios Generales del Concejo Municipal y sin participación de la plenaria, lo que popularmente se conoce como “Cámara Municipal”.

 En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

Se sugiere al lector dar un vistazo a otros artículos de quien suscribe denominados “Los Poderes Públicos”, “Competencias Municipales”, “La Potestad Organizativa del Municipio”, “Los Concejales”, “La Función Legislativa en el Municipio”, “La Función de Control en el Municipio”,  “La Consulta Pública”, “La Iniciativa Legislativa en el ámbito municipal”, “El Concejo Municipal”,  “La Administración Tributaria Municipal”, “Municipio y Tributación”, “Municipio y Participación Ciudadana”,  “Las Ordenanzas Municipales y su ubicación en el ordenamiento jurídico venezolano”, “La Sindicatura Municipal”, “El Reglamento de Interior y Debates”, “Participación Ciudadana, ¿deber o derecho?”, “Las Instancias de Atención Ciudadana",  “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de la Administración Pública”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Simplificación de Trámites”,  “Procedencia o no para habilitar legislativamente a un alcalde”, “La Autonomía Municipal”, “La Asamblea de Ciudadanos”, “¿Puede una Asamblea de Ciudadanos anular, derogar o modificar una Ordenanza?”, “Municipio, Divulgación y Acceso a la Información Pública”, entre otros, que se encuentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para tener mayor información.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.  

      

 

 

  

  

  

 

 

 

sábado, 5 de diciembre de 2020

¿Posee el Concejo Municipal Potestad investigativa? II

 

¿POSEE EL CONCEJO MUNICIPAL POTESTAD INVESTIGATIVA? II

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

 

De la entrega anterior faltaron unos aspectos que se aspira completar en esta ocasión.

Uno de ellos es acerca de si esa facultad investigativa es ilimitada o no.

Debe entenderse la pertinencia de conocer cómo el ordenamiento ha regulado – caso de encontrarse previsto – siendo los extremos la existencia o no de algún campo para actuar totalmente libre o hay limitaciones expresamente.

Al estudiar la Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (2000) se observa que no hay mención explícita de cómo será el desempeño de los Concejos Municipales en este punto, por lo que hay auxiliarse con otras fuentes del Derecho.  

La analogía nos traslada hacia las disposiciones de funcionamiento de la Asamblea Nacional, la cual hace alusión a los medios de control parlamentario, entre los que se encuentran las investigaciones.

Sin embargo, tampoco detalla o da nociones sobre esta materia, por lo que se acudió a la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010); ésta se limita a reproducir el principio general de todo órgano parlamentario: legislar en las materias de su competencia y ejercer funciones de control – en este caso - sobre el gobierno y administración municipal.

Regresando al Texto Fundamental (1999) se pueden sacar elementos con las normas generales sobre el funcionamiento de la Administración Pública, como el principio de publicidad, acceso al expediente, información oportuna del estado en que se encuentren los trámites o procedimientos, al igual que su resolución. También se dan cita la responsabilidad de la administración y del funcionario por el ejercicio de su actuación pública.

Esto contrasta con la seguridad interior, investigación criminal y  a la intimidad de la vida privada, entre otros.

Por otra parte, continúa la (LOPPM, 2010) que los ciudadanos tienen derecho a obtener información general y específica sobre las políticas, planes, decisiones, actuaciones, presupuesto, proyectos y cualesquiera otras del ámbito de la actividad pública municipal.

Igualmente pauta esta Ley que el Municipio debe crear y mantener programas de formación ciudadana.

Una ordenanza que regule esta temática tendrá que considerar principios como el de transparencia activa, máxima publicidad, reserva como excepción, control y accesibilidad en la gestión pública, entre otros.

Los legisladores locales deben cuidarse de diferenciar lo que es  (i) información pública, la cual es del dominio general, es decir, aquella que puede ser recabada en actuaciones administrativas, tales como: expedientes, circulares, ordenanzas, contratos, notas, directrices, estadísticas, entre otros; que se evidencie la realización de competencias del órgano o ente municipal.

No se hace distinción si está en medios impresos, digitales o de otro tipo, al igual que su emisor ni la fecha en que se produjo.

Mientras que, (ii) la información personal es aquella en la que se relaciona con lo referente a la privacidad, honor o reputación de un sujeto; ejemplos de ello son: la correspondencia,  orientación sexual, vida marital; datos médicos, psicológicos o psiquiátricos; asuntos familiares; materias sobre niños y adolescentes.

Sin embargo, existen casos que no puede o deba revelarse información, que son las de carácter reservado, como es durante los procesos de investigación para determinación de responsabilidades; traslados de detenidos; instalaciones penales o policiales; custodia de personalidades, entre otros.

Generalmente, se fija un procedimiento para requerir, procesar o sustanciar y entrega de la información solicitada. En éste se fijan plazos o términos máximos, organismo ante el cual recurrir en caso de denegación, resolución declarando reserva o confidencialidad, desclasificación, custodia, mecanismos de participación ciudadana, designación de funcionario responsable, entre otros.

Desde el nivel nacional se han producido regulaciones que se relacionan con el presente título.

Por ejemplo, en materia de procedimientos administrativos, el derecho de elevar peticiones y obtener oportuna respuesta de rango constitucional desarrollado también por el legislador a través de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA, 1982), dio pie para que se modificara el esquema en la relación administración-administrado incorporando principios como el de examinar y actuar en el expediente, derecho a compulsar actuaciones, límites a la discrecionalidad, unidad del expediente, registro de presentación de documentos, términos y plazos, constancia de recibo, entre otros.

Un segundo instrumento es el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (2014), en la que se incluyen el derecho a conocer la organización de entidades públicas (órganos, entes y misiones), obligatoriedad de medios de información como la internet actualizada donde se creen formas de comunicación o contacto, marco legal, misión, visión, entre otros.

Como tercero se puede citar al Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Simplificación de Trámites (2014), que pregona facilitar a los particulares despojando del rigorismo y formalismos innecesarios en las relaciones administración-administrado.

En cuarto lugar se puede mencionar la Ley de Infogobierno (2013), (deroga algunas disposiciones del texto normativo descrito en el siguiente párrafo), cuya finalidad es  

·    Sentar los lineamientos que rigen el uso de las tecnologías de información en el Poder Público para mejorar la gestión pública y los servicios que se prestan a las personas.

·   Impulsar la transparencia del sector público, la participación y el ejercicio pleno del derecho de soberanía.

·         Promover el desarrollo de las tecnologías de información libres en el Estado.

En idéntico sentido, el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley sobre Acceso, Información e Intercambio de Datos y Documentos entre los órganos y entes públicos (DLAIIDD, 2012); tiene por objeto establecer las bases y principios que regirá el acceso e intercambio electrónico de datos, información y documentos entre los órganos y entes públicos, con el fin de garantizar la implementación de un estándar de interoperabilidad. 

Los municipios se encuentran incluidos para su aplicación,  tanto órganos como entes, por cada uno de los mencionados, lo que conlleva a la aprobación de – al menos - alguna ordenanza que facilite el acceso y divulgación de la información pública.

El Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (2001) cuyo objeto es otorgar y reconocer eficacia y valor jurídico a la firma electrónica, al mensaje de datos y a toda información inteligible en formato electrónico, independientemente de su soporte material, atribuible a personas naturales o jurídicas públicas o privadas, así como regular todo lo relativo con proveedores de servicios de certificación electrónica y certificados electrónicos.

Hay algunos intentos en la legislación – como en lo tributario - donde se ha tomado la iniciativa de incluir el domicilio procesal electrónico para notificaciones de trámites y procedimientos, pero no se posen estadísticas o informaciones evaluando esta circunstancia. 

El profesor Andueza (Ob. Cit.), pese a que el trabajo fue publicado durante la vigencia de la Constitución de 1961, explica que no hay función, potestades o atribuciones que puedan ser ejercidas sin límite, puesto que todo poder está regulado por el Derecho, lo cual mantiene la actual; hace una cita de Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, donde señala que “… un poder jurídico indeterminado es difícilmente concebible, o más claramente, es una contradicción con el sistema del Derecho, para el cual es consustancial la existencia de límites…”

Prosigue (Ob. Cit.) que la “… Constitución impone límites a los poderes públicos la obligación de someterse a la definición de atribuciones hecha por el propio texto constitucional y por las leyes…”     

Un ejemplo de esta aseveración lo constituiría un Concejo Municipal pretender acceso libre a las actuaciones de investigación penal – lo que se conocía como Fase Sumaria bajo el Código de Enjuiciamiento Criminal, hoy derogado – las cuales son de carácter reservado para los terceros, conforme el Código Orgánico Procesal Penal (COPP, 2012), el cual contempla una prohibición de rendir informaciones por parte de los funcionarios policiales acerca de las diligencias que practiquen, los resultados y las órdenes deben cumplir. Con el solo pretexto que los hechos a investigar ocurrieron en su espacio territorial sin vinculación aparente del Municipio.

En fin, si se dispone de la información necesaria para la actividad legislativa y siguiendo los procedimientos previstos se puede obtener un ordenamiento que vaya en dirección de disfrutar – en palabras de la (CRBV, 1999) – derechos, bienes y servicios de calidad en aras de una buena gerencia de los asuntos propios de la vida local que, lejos de ser un concepto indeterminado, se impone la debida coordinación en las materias de concurrencia, por ejemplo.

La otra vertiente que posee un órgano legislativo es la del ejercicio del control sobre otras ramas del mismo u otro Poder Público.

En el caso de los municipios, va dirigido hacia el gobierno y administración municipal, lo que involucra órganos y entes, es decir, tanto estructuras centralizadas como descentralizadas.  

Estos controles pueden ser de varios tipos:

(i)     Control político, como dice el profesor Andueza (Ob. Cit.) se destina a hacer efectiva la responsabilidad política de los funcionarios.

(ii)      Control Financiero, tiene por objeto autorizar o no al Alcalde – por ejemplo – para créditos adicionales al presupuesto de ingresos y gastos del ejercicio económico financiero.

(iii)        Controles sobre autorizaciones y aprobaciones legislativas, como la de ausencias del Alcalde por más de quince días al frente de la Alcaldía; la referidas con la delegación o transferencia de competencias que le hagan al Municipio; las concesiones de servicios públicos o de uso de bienes del dominio público; las desafectaciones y enajenaciones de ejidos, entre otras.   

Aplicado esto al supuesto planteado en el título de estas líneas, cabe destacar el hecho de la conformación del Concejo Municipal como órgano colegiado, es decir, está integrado por pluralidad de sujetos (Concejales) que concurren a un mismo tiempo y en situación de igualdad en una misma función para la toma de acciones y decisiones, al igual de la manera o forma de llegar a ellas.

El maestro Eloy Lares Martínez (Ob. cit.) nos proporciona una clasificación de los órganos:

-          Por su origen, en constitucionales y legales.

-       Por el número de personas que le están adscrita, en individuales y colegiados. Los primeros, formados por una sola persona, como sería el caso del Alcalde o Contralor Municipal. Los segundos, la voluntad del órgano se expresa mediante una deliberación regida por reglas especiales relativas a la convocatoria, quorum, condiciones del debate, número de votos requeridos para la validez de las decisiones; en el caso de los Concejos Municipales, además de la (CRBV, 1999), la (LOPPM, 2010), entre otras, está el Reglamento de Interior y Debates.

-      Por su estructura, simples y complejos. Aquellos que pueden ser individuales o colegiados, son unidades indivisibles. Los últimos comprenden un conjunto de órganos individuales o colegiados que, bajo ciertos aspectos, permanecen distintos mientras que otros concurren a formar un órgano único.

-         Por su esfera de acción, en externos (ponen al órgano en relación con otros sujetos de derecho; e internos (su actuación dentro de la estructura de la organización sin relación con otros sujetos de derecho).

-     Por la naturaleza de sus funciones, en activos, consultivos y de control. Los activos son los que forman la voluntad de la entidad; los consultivos, no adoptan ni ejecutan decisiones, sino de inteligencia. Los de control aseguran la regularidad de los actos de los órganos activos.  

Un elemento que resta por analizar es una irregularidad relacionada cuando las decisiones de un órgano como el Concejo Municipal presentan – por ejemplo – falta de legitimación.

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

Se sugiere al lector dar un vistazo a otros artículos de quien suscribe denominados “Los Poderes Públicos”, “Competencias Municipales”, “La Potestad Organizativa del Municipio”, “Los Concejales”, “La Función Legislativa en el Municipio”, “La Función de Control en el Municipio”,  “La Consulta Pública”, “La Iniciativa Legislativa en el ámbito municipal”, “El Concejo Municipal”,  “La Administración Tributaria Municipal”, “Municipio y Tributación”, “Municipio y Participación Ciudadana”,  “Las Ordenanzas Municipales y su ubicación en el ordenamiento jurídico venezolano”, “La Sindicatura Municipal”, “El Reglamento de Interior y Debates”, “Participación Ciudadana, ¿deber o derecho?”, “Las Instancias de Atención Ciudadana", “Las Fundaciones Municipales”, “Las Empresas Municipales”, “Municipio y Descentralización”, “Municipio y Delegación de Competencias”, “Municipio y Desconcentración”, “Los Servicios Desconcentrados Municipales”, “Institutos Autónomos o Públicos Municipales”, “Instrumentos Jurídicos Municipales”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de la Administración Pública”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Simplificación de Trámites”,  “Procedencia o no para habilitar legislativamente a un alcalde”, “La Autonomía Municipal”, “La Asamblea de Ciudadanos”, “¿Puede una Asamblea de Ciudadanos anular, derogar o modificar una Ordenanza?”, “Municipio, Divulgación y Acceso a la Información Pública”, entre otros, que se encuentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para tener mayor información.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.