¿Se produce doble imposición por un Municipio al gravar la actividad económica de expendios de especies alcohólicas y los impuestos nacionales por esta materia? I

 

¿SE PRODUCE DOBLE IMPOSICIÓN POR UN MUNICIPIO AL GRAVAR LA ACTIVIDAD ECONÓMICA DE EXPENDIOS DE ESPECIES ALCOHÓLICAS Y LOS IMPUESTOS NACIONALES POR ESTA MATERIA? I

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

 

Esta pregunta surgió con ocasión de una discusión acerca del tema de la doble imposición en el ámbito interno tras un eventual conflicto por la República y un Municipio sobre los tributos nacionales que gravan lo referente con el alcohol y el Impuesto (Municipal) sobre Actividades Económicas (ISAE), tras una invitación que me realizó una asociación de vecinos, porque se está tramitando la instalación de un expendio al detal.

Lo que se reseña en esta nota es el producto de esa jornada, ya que me comprometí a plasmarlo para que no quedaran dudas a futuro y sepan cómo obrar ante un escenario de este tipo.

En principio, ambas materias poseen regulaciones legales aprobadas por la instancia nacional; lo que difiere en su fuente es que la de la actividad del alcohol es producto de la Habilitante que agrupó distintas materias durante el año 2014 y, la segunda, nació de manos de la Asamblea Nacional a finales del año 2010.

Ambas están vigentes para la fecha en que se redactan estas líneas.

Esto nos lleva a una primera conclusión que el nivel nacional no posee la exclusiva sobre la materia y con ello se desmonta un mito.

Al leer el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas (2014), produjo inquietud aquello de la “reserva”, inclusive por algunos profesionales del Derecho presentes, en lo atinente a esta materia.

Una vez más, se dio respuesta porque se explicó lo que es ello la potestad reguladora y tributaria.

Lo que se quiere decir sobre  reserva al Poder Nacional es el llamado régimen o marco regulatorio; esto es que no pueden los estados y municipios dictar normas que invadan las competencias del nivel nacional; un ejemplo para explicarlo sería el de habilitar a un particular en materia de telecomunicaciones.

Aun en estos casos, puede y debe el Municipio ejercer sus competencias en áreas como la urbanística, tributaria, tránsito terrestre urbano, entre otras.

Cuando se lee la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999) se encuentra que corresponde al Poder Nacional la creación, organización, recaudación, administración y control sobre los impuestos al alcohol y demás especies alcohólicas.

Mientras que, al Municipio, el gobierno y administración de sus intereses y la gestión de las materias que le asigne la Carta Magna (CRBV, 1999) y las leyes nacionales en cuanto concierne a la vida local; allí también se especifican áreas como la ordenación urbanística, turismo local, sitios de recreación, espectáculos públicos, prevención y protección vecinal, policía, entre otras.

Un grupo de vecinos asistentes insistió que solamente le compete al Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por ser quien tiene a su cargo el impuesto al alcohol y demás especies alcohólicas.

Lo que desconocían era que también el Tribunal Supremo de Justicia ha interpretado el alcance de estos conceptos, puestos que giran en torno a la autonomía, lo que se tratará posteriormente.

Sobre la potestad tributaria reza en el Texto Fundamental de 1999 que la correspondiente a los municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras allí previstas o a las leyes nacionales o estadales sobre determinadas materias o actividades

De hecho, tanto en la (CRBV, 1999) como en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) existe una norma que la autonomía es la facultad que tiene el Municipio para

·        gestionar las materias de su competencia.

·        Crear, recaudar e invertir sus ingresos.  

·        Dictar el ordenamiento jurídico municipal.

·   Controlar, vigilar y fiscalizar los ingresos, gastos y bienes municipales, así como las operaciones relativas con estos.

En el ejercicio de lo aquí expresado los ámbitos locales tienen dentro de su tributación, tanto por vía originaria como derivada, siguiendo la triada clásica de impuestos, tasas y contribuciones.

Veamos algunos de los primeros.

·         Impuesto sobre Actividades Económicas, Comercio y Servicios (ISAE), que regula el ejercicio de una actividad lucrativa, como lo es el comercio, en un ámbito espacial específico.

Conlleva traer a colación el establecimiento permanente, lo cual define la Ley Orgánica del Poder Público Municipal como “… una sucursal, oficina, fábrica, taller, instalación, almacén, tienda, obra en construcción, instalación o montaje, centro de actividades, minas, canteras, instalaciones y pozos petroleros, bienes inmuebles ubicados en la jurisdicción…” 

Otro caso es el Impuesto sobre Inmuebles Urbanos, conocido popularmente como derecho de frente, que recae sobre toda persona que tenga derechos de propiedad u otros derechos reales, relacionados con bienes inmuebles urbanos ubicados en la jurisdicción municipal de que se trate o los beneficiarios de concesiones administrativas acerca de esos mismos bienes. Grava locales, depósitos, almacenes, por ejemplo.

·    Un tercer tributo municipal es el Impuesto sobre Publicidad y Propaganda Comercial que grava todo aviso, anuncio o imagen que con fines publicitarios sea exhibido, proyectado o instalado en bienes del dominio público municipal o en inmuebles de propiedad privada o que sea repartido de manera impresa en la vía pública, siempre que sean visible por el público o se traslade en vehículo, dentro de la respectiva jurisdicción.

Retomando la idea original, con vista de lo expuesto, se puede observar que el municipio no pretende regular – cuando ejerce sus legítimas competencias - aspectos sobre producción, exportación, importación, destilación del alcohol.

Lo que no debe dejarse de lado es que el municipio posee competencias en cuanto a la instalación de expendios, traslados, traspasos, entre otros, por aquello del control urbanístico.

Para quienes restan importancia a este punto, imagine que se conceda permiso para funcionamiento dentro de una escuela de educación inicial, basado en aquello de la reserva.

Sería una incorrecta interpretación y aplicación de la norma nacional.

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

Se sugiere al lector dar un vistazo a los artículos de mi autoría denominados “De la Hacienda Municipal”, “Sistema Tributario Venezolano”, “Municipio y Presupuesto”, “Los Bienes Municipales”, “Municipio y Servicios Públicos” “Municipio y Tributación”, “El Impuesto sobre Actividades Económicas”, “El Establecimiento Permanente”, “El Impuesto sobre Publicidad y Propaganda Comercial”, “El Impuesto sobre Inmuebles Urbanos” “Las Tasas”, “Los Consejos Comunales en su ley orgánica del año 2009”, “La Administración Tributaria Municipal”, “La Autonomía Municipal”, “Las Ordenanzas y su ubicación en el ordenamiento jurídico venezolano”, “Municipio y Cultura Tributaria”, “Potestad Reguladora vs Potestad Tributaria”, “Potestad Sancionatoria Tributaria Municipal”, “Retención en el Impuesto sobre Actividades Económicas”,  “Municipio y servicio de policía”, “Municipio y Economía Informal”, “Las competencias concurrentes”, “Las competencias concurrentes como medio para la coordinación administrativa de gestión pública”,   “La Ordenanza de Zonificación”, “La Consulta Tributaria”,  entre otros; que se encuentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com  para tener mayor información sobre lo aquí tratado.

¿Se necesita agotar la vía administrativa en los procesos contra los actos de contenido tributario municipal? II

 

¿SE NECESITA AGOTAR LA VÍA ADMINISTRATIVA EN LOS PROCESOS CONTRA LOS ACTOS DE CONTENIDO TRIBUTARIO MUNICIPAL? II

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

 

Buscando que los administrados (contribuyentes en el presente caso) contaran con un  sistema que garantizara el ejercicio de sus derechos frente a la Administración, nace el procedimiento contencioso administrativo, que contempla una serie de pasos tendentes en esa dirección, pese a que pueda recibir las más fuertes críticas, como las proferidas por Luis Fraga Pittaluga, Antonio Canovas, Allan Brewer Carías, Rafael Badell Madrid, Manuel Rojas Pérez, entre otros.

La finalidad es el ejercicio cabal del derecho de petición y obtener oportuna respuesta, el cual es de rango constitucional y desarrollado actualmente por varios textos legales, como la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (2022), Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (2010), Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (DLOAP, 2014).

Sin embargo, hasta tanto el legislador no decida modificarlos han de permanecer en el ordenamiento jurídico y los funcionarios se encuentran obligados a cumplir y hacer cumplir so pena de sanciones previstas en distintos instrumentos jurídicos.

Prueba de esto han sido fallos dictados en la jurisdicción contencioso administrativa que resultaron infructuosas sus ejecutorias por obras de las emanadas del Máximo Tribunal, pues aquellas buscaban interpretar el principio de tutela judicial efectiva, introduciendo la noción que no debe considerarse como requisito de admisibilidad en lo judicial.

La intención de este régimen recursorio es que la última palabra – en líneas generales – provenga del máximo jerarca, lo que no siempre ha sido así; por una parte porque (i) no se ejerció dentro del tiempo fijado por la norma el correspondiente recurso jerárquico o (ii) no existe el acceso a la autoridad mayor por obra del procedimiento.

Un ejemplo del segundo caso es en lo inquilinario con la legislación anterior a la vigente desde el año 2000 cuando se aprobó el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, que derogó leyes como la de Regulación de Alquileres o el Decreto Legislativo sobre Desalojo de Vivienda.

Tradicionalmente, el recurrente debe – con antelación al ámbito jurisdiccional judicial agotar la vía administrativa; tanto que la hoy drogada Ley Orgánica de la Corte Suprema (1976), adicional a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (1981, vigente) lo exigen.

En esa ocasión quien manifiesta que le han sido lesionados sus derechos e intereses por la Administración ventila ante ésta las razones para ello, con miras a su reparación - cuestión que muchas veces en la práctica diaria - no sucede de esa forma pues se limitan a confirmar el acto recurrido - obligándose al ejercicio del recurso de nulidad ante Tribunales si se continúa en esa aspiración.

Para el caso de lo tributario, si bien forma parte de la jurisdicción contencioso administrativa, como nos indica la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (2010) por el interés jurídico tutelado, presenta diferencias frente al de tipo “ordinario” (expresión pedagógica no de contenido procesal), ya que la finalidad es la percepción de los recursos tendentes al sostenimiento de las cargas públicas en el menor tiempo posible; llegado el caso que no ocurriere, también hay formas para el ajuste de las cantidades adeudadas por el transcurso del tiempo, al igual que un régimen sancionatorio que persigue desestimular la comisión de ilícitos. 

La mencionada Ley lo hace en estos términos:

“… La jurisdicción especial tributaria forma parte de la jurisdicción contencioso administrativa, su régimen especial es el previsto en el Código Orgánico Tributario”

 De allí que el Código Orgánico Tributario (COT, 2020) contiene regulaciones que lo distinguen del resto.

Al realizar una lectura de la norma transcrita se observa la inclusión de lo tributario en la jurisdicción contencioso administrativa de forma expresa para no dejar duda; también exhibe un criterio de especialidad porque lo califica de “régimen especial” donde se conozcan las controversias que surgen con ocasión de su aplicación y, por último, remite a un instrumento de rango legal para que sea mediante los procedimientos y trámites allí previstos cómo han de ser las relaciones entre los sujetos que conforman la relación jurídico tributaria.

Esto se hace aún más patente con el cambio constitucional, ya que en la Carta Magna (CRBV, 1999) se recogieron criterios expuestos a lo largo de los años, tanto por la doctrina como jurisprudencia; a diferencia de su antecesora de 1961, donde los conceptos como la tutela efectiva judicial estaban intrínsecos, se hicieron expresos en la actual.

Obviamente, no es la solución definitiva del asunto, aunque podría tildarse como un avance o transición.  

Hacia los tiempos que corren ya existen antecedentes para considerar que el agotamiento de la vía administrativa  no debe ser impretermitible ante el ejercicio del recurso de nulidad en Estrados, como son el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, Código Orgánico Tributario y la Ley Orgánica de Amparo.

El (DLOAP, 2014) se pronunció desde su versión del año 2001 permite – en palabras de Manuel Rojas Pérez en trabajo publicado en la Revista de Derecho Administrativo N° 20, año 2005 – lo que nos dejó en estos términos:

“… La Ley Orgánica de la Administración Pública establece, de una vez por todas, el carácter facultativo del agotamiento de la vía administrativa, permitiéndoles a los ciudadanos al momento de obtener un acto administrativo lesivo a sus derechos e intereses, ejercer a su libre albedrío, bien el cursar la vía administrativa o acudir al sistema contencioso administrativo. Sin embargo, la propia ley estipuló una condición a ese nuevo carácter facultativo del agotamiento de la vía administrativa, cuando en su disposición transitoria séptima, se establece que: “...lo establecido en el numeral 9 del artículo 7 de esa Ley entrará en vigencia cuando se promulgue y entre en vigencia la Ley Orgánica que regule la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establecerá las normas necesarias para el eficaz y adecuado ejercicio del derecho allí consagrado”. Así, el carácter facultativo del agotamiento de la vía administrativa comenzaría a surtir efectos, solo cuando fuese dictada una nueva Ley Orgánica que regule la organización del sistema contencioso administrativo…”

Ya esto nos brinda el aperitivo del planteamiento porque – como se indicó – el fin perseguido por el legislador en materia tributaria es distinto a otras áreas legales, puesto que se persigue la recaudación lo más pronto y sin dilación para su inserción dentro de los distintos sistemas que alimentan la rama financiera pública previstos por el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público (DLAFSP, 2015) (tesorería, contabilidad pública, presupuesto, bienes públicos; por ejemplo) de lo que no puede sustraerse el Municipio, dado que lo rige expresamente sin que menoscabe su autonomía.

Para algunos no se hace patente la evidencia entre ambos instrumentos jurídicos (DLOAP, 2014) y el (COT, 2020) por las peculiaridades.  Precisamente eso es lo que hay por destacar.

El hecho que la Administración Tributaria sea lo que es no la desmembró del resto del sector público; el primero tiene por objeto  establecer los principios, bases y lineamientos que rigen la organización y el funcionamiento de la Administración Pública; entonces, si la segunda forma parte de la primera, debe regirse tomando en cuenta sus lineamientos, dado que muchos confunden su autonomía con un desempeño totalmente aislado del sistema.

A la fecha está vigente la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (2010) de donde se extrajo la adscripción dentro del sistema judicial de los tribunales contenciosos tributarios regionales según disposición del Tribunal Supremo de Justicia como rector, por cuanto privó el concepto de descentralizar la ubicación de los órganos de justicia para hacerles más accesibles a los justiciables.

Retomando lo procesal nos conduce a considerar que se optó por la opcionalidad en el ejercicio de los recursos, lo que es un avance.

El (COT, 2020), al referirse al Recurso Contencioso Tributario expresa:

 “… El Recurso Contencioso Tributario podrá también ejercerse subsidiariamente al Recurso Jerárquico en el mismo escrito, en caso que hubiere expresa denegación total o parcial o denegación tácita de éste.”   

 

“… El recurso podrá interponerse directamente ante el tribunal competente o por ante un juez  con competencia territorial en el domicilio fiscal del recurrente. Asimismo podrá interponerse ante la oficina de la Administración Tributaria de la cual emanó el acto.”

 También se toca este punto en el mencionado texto legal cuando se regulan los recursos en sede administrativa contra los actos emanados de la Administración Tributaria, así:

 “… Cumplido el lapso sin que la Administración hubiere emitido la resolución y si el recurrente ejerció subsidiariamente Recurso Contencioso Tributario, la Administración deberá enviar al tribunal competente, sin perjuicio de las sanciones aplicables al funcionario que incurrió en la omisión sin causa justificada.

 

La Administración Tributaria se abstendrá de emitir resolución denegatoria del Recurso Jerárquico, cuando vencido el lapso establecido en el artículo 281 de este Código, no hubiere pronunciamiento por parte de ella y el contribuyente hubiere intentado el recurso contencioso tributario en virtud del silencio administrativo.”

 La interpretación de las normas hace concluir que (i) es optativo para el contribuyente quien aspira a la reparación de la lesión que siente en sus derechos e intereses por la actuación de la Administración Tributaria, en virtud que – a su elección –  (ii) puede recurrir en la vía administrativa o intentar la acción ante Estrados.

Asimismo, supone que se está ante una circunstancia condicionante o de presupuesto de admisibilidad para el acceso al Tribunal y debatir allí.

Quedaría pendiente el planteamiento del contraste del acto expreso y el silencio administrativo con lo expuesto.

La respuesta nos la brinda el (COT, 2020) que fue plasmada párrafos arriba; como en otras materias, el legislador consideró dejarlo dentro de aquellas que se consideran denegados, una vez fenecido el tiempo para decidir o, lo que es lo mismo, hay silencio negación; a partir de allí queda abierta la puerta para la vía recursoria.

Tomando lo aseverado por Luis Fraga P. en su libro “La defensa del contribuyente”, Ediciones de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios N° 130,  Editorial Jurídica Venezolana y Asociación Venezolana de Derecho Tributario,  Caracas, Venezuela, 2021; existe también en el procedimiento administrativo tributario el silencio administrativo negativo o silencio rechazo, cuyo alcance es idéntico a la denegación tácita en la vía administrativa ordinaria, es decir, que la inercia de la Administración en responder produce los efectos de una respuesta negativa, sin perjuicio de la determinación de responsabilidades por la conducta asumida por el organismo.

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

Se sugiere dar un vistazo a otros artículos de mi autoría denominados “De la Organización y Gestión Municipal”, “Municipio y Servicios Públicos”, “De los Poderes Públicos”, “De la actuación en juicio para el municipio”, “Medios de Gestión Municipal”, “De las Competencias Municipales”, “El Síndico Procurador Municipal como Fiscal de la Hacienda Pública Municipal”, “La Sindicatura Municipal”, “Municipio y Jurisdicción Contencioso Administrativa”, “Municipio y Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, “Municipio y Transparencia”, “El Resguardo Tributario”, “Municipio y Armonización Tributaria”, “Las Ordenanzas Municipales”, “Las Contribuciones Municipales, ¿ingresos ordinarios o extraordinarios?”, “Vigencia de las normas tributarias, ¿60 días siempre?”, “¿Es legal cobrar tributos nacionales, estadales y municipales a un mismo contribuyente?”, “Impuesto a las Ganancias Fortuitas e Impuesto sobre Juego y Apuestas Lícitas, ¿doble imposición?”, “Actividad Hípica e Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas”, “Municipio y Principio de Reserva Legal Tributaria”, “¿Es lo mismo Repetición que Recuperación de Tributos?”, “Municipio y Principio de Generalidad Tributaria”, “¿Se pueden modificar por la Administración Tributaria o Contribuyentes los elementos que constituyen la obligación tributaria en lo municipal?”, “¿Es la Contraloría Municipal un auxiliar de la Administración Tributaria?”, “¿Existe relación entre la tributación municipal y los derechos humanos?”; entre otros, los cuales aparecen publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com,  para aumentar la información sobre el particular.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.