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jueves, 8 de diciembre de 2022

¿Se produce doble imposición por un Municipio al gravar la actividad económica de expendios de especies alcohólicas y los impuestos nacionales por esta materia? II

 

¿SE PRODUCE DOBLE IMPOSICIÓN POR UN MUNICIPIO AL GRAVAR LA ACTIVIDAD ECONÓMICA DE EXPENDIOS DE ESPECIES ALCOHÓLICAS Y LOS IMPUESTOS NACIONALES POR ESTA MATERIA? II

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

 

Siguiendo una línea pedagógica, sin ánimo de saturar con excesivos detalles técnicos resulta pertinente continuar con algunos elementos que permitirán dar respuesta al planteamiento inicial.

Definir la expresión “doble imposición”, que ha sido colocada como parte de la interrogante, fue de lo primero que se hace impostergable.

Si bien hay en Venezuela abundante doctrina altamente especializada, quien suscribe prefirió hacerlo con una página de uso común que recoge de una manera menos compleja el concepto para elevar el nivel de comprensión de lectores no tan adentrados en estas lides.

El portal Wikipedia (www.wikipedia.org) lo reseña como

“…el hecho de que sobre una misma manifestación de riqueza incidan varios impuestos en un mismo periodo impositivo.

 

Pueden distinguirse dos categorías dentro de la doble imposición, la económica y jurídica. La primera se produce por la incidencia del poder tributario sobre una misma renta por impuestos de carácter similar pero en personas distintas. La doble imposición jurídica se da en aquellos casos en que se grava un mismo sujeto pasivo por una misma renta por impuestos similares…” (Subrayado mío).

 

Esto, a su vez,  nos conduce a varios conceptos fundamentales que también nutren nuestra legislación; los principios de la tributación no deben estudiarse de forma aislada, lo que originaría incomprensión, ya que todos se vinculan estrechamente entre sí.

 

-          ¿Cómo podría analizarse el de generalidad sin asociarlo a la no confiscatoriedad, el de legalidad o el de capacidad contributiva, por mencionar algunos?

 

Por esta razón los autores dedican estudios para explicar el alcance de las normas con miras a una mejor implementación.

 

Indicaba supra que existen estudiosos del tema tributario; de seguidas menciono a dos de ellos quienes han dedicado también parte de su trayectoria con libros.

 

Luis Fraga P.  con su obra denominada “Principios Generales de Tributación”, Ediciones Fraga, Sánchez & Asociados, Caracas, Venezuela, 2006.

 

Edgar Moya Millán en su libro “Derecho Tributario Municipal”, Ediciones Mobillibros, Caracas, Venezuela, 2006; por enunciar alguno, se analizan cada uno antes de introducirnos de lleno en el campo de la tributación local.

 

Volviendo con los principios que dedica Fraga (Ob. cit.) se pueden aplicar los siguientes, a título enunciativo como elementos esenciales.

 

Uno de ellos se denomina como (i) Capacidad Contributiva, el cual – en palabras del portal Wikipedia (Ob. Cit.) - obedece a la medición de la posibilidad para contribuir con los gastos del Estado. Aquélla se evalúa en la cantidad que el contribuyente tiene o ha ingresado en un periodo dado.

 

Lo que se tiene como premisa es no agotarla con una imposición para que ese contribuyente pueda desarrollar la actividad de su preferencia sin una excesiva intervención tributaria del Estado en todas sus vertientes, lo que alguno autores denominan como presión fiscal, a la que clasifican en alta, media y baja.

Acerca de la (ii) Competencia Tributaria Municipal se puede resumir en lo expresado por una decisión de la Sala Constitucional de fecha 08 de marzo de 2003, caso: “Constructora Pedeca vs. Municipio Caroní del Estado Bolívar”; donde señaló:


“…se evidencia que los municipios tienen, dentro de su competencia material y espacial, un poder tributario originario que les permite regular lo relativo a la materia tributaria municipal, siendo las disposiciones que dice de aplicación preferente a la normativa del Código Orgánico Tributario.

 

Así, los Municipios se encuentran facultados para dictaren relación con los ingresos que la Constitución les asigna, la normativa que regule lo concerniente a la creación, modificación y supresión de sus tributos, la definición del hecho imponible, la determinación de la materia o acto gravado, la cuantía del tributo, el modo, término y oportunidad en que éste se cause y se haga exigible, las obligaciones de los contribuyentes, los procedimientos constitutivos, los recursos administrativos de impugnación y las sanciones correspondientes…”   (Subrayado mío)

Tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999) como en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010), al estudiarse (iii) la Autonomía, parten de los conceptos que la integran que ya se plasmaron en estas líneas supra.

Unido al pronunciamiento transcrito se evidencia que los municipios pueden – sin violentar el orden jurídico, obviamente – crear, modificar o suprimir los tributos a su cargo (impuestos, tasas y contribuciones) incorporando los elementos integradores del tributo que allí se identifican.

Esto queda corroborado al abordar la (LOPPM, 2010) sobre la Hacienda Pública Municipal en estos términos:

 “…la Hacienda Pública Municipal está conformada por los bienes, ingresos y obligaciones que forman su activo y pasivo, así como los demás bienes y rentas cuya administración le corresponda…” (Subrayado mío).

 

Como asignación para gravar la renta solo puede producirse bajo acto legislativo (ley en lo nacional y estadal; ordenanza en lo municipal) siguiendo las pautas establecidas por el ordenamiento.

 

En el caso que nos ocupa, tanto el impuesto al alcohol como el de actividades económicas provienen – como se ha dicho – de acto constitucional y desarrollado por legislación, como también se ha aludido.

 

Esto significa que se cumplió con el Principio de Legalidad, pues ambos fueron creados mediante instrumento jurídico apropiado.

 

Al tocarse el Principio de Generalidad del Tributo, consiste en un deber para las personas, tanto naturales como jurídicas, de contribuir con el sostenimiento de las cargas públicas de acuerdo con su capacidad contributiva.

 

La confusión suele aparecer en la última frase del Principio porque se entiende – de forma amplia – la obligación, pues implica que es la base para la supervivencia del Estado desde una perspectiva económica y financiera, lo que apareja también la del componente subjetivo de éste: sus ciudadanos; gracias a esto se puede contar con bienes y servicios – especialmente prestacionales – lo que tiene como finalidad mejorar la calidad de vida.

 

Buena parte de la doctrina ha expresado que los sujetos pasivos se encuentran incursos en la exigencia de la norma constitucional porque es la que permite la creación del sistema tributario.

 

Lo que se busca es que los contribuyentes hagan los aportes para sostener las cargas públicas, dado su patrimonio del cual se pueden gravar diversas manifestaciones de riqueza en una jurisdicción municipal determinada; a título de ejemplo se citaban los impuestos al iniciar este Trabajo: Impuesto sobre Actividades Económicas, Impuesto sobre Inmuebles Urbanos, Impuestos sobre Publicidad y Propaganda).

 

Si se quiere brindar respuesta que no deje dudas era pertinente hacer estas consideraciones, las cuales se cierran con el llamado (iv) Hecho Imponible, el cual define el Código Orgánico Tributario (COT, 2020) como el presupuesto fijado por la ley (ordenanzas en los municipios) para tipificar el tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria.  

 

Unas cuantas sentencias vienen en auxilio de quien escribe para explicar la idea que motiva estas líneas, aunque voy a limitar a dos que nos aportan enseñanzas que se mantiene  a la fecha.

 

En la conocida Decisión N° 670 caso: “Cervecería Polar del Centro” de fecha 06 de julio de 2000, se manifiestan los conceptos enunciados pues deslinda claramente lo que corresponde a cada nivel territorial en lo impositivo que grava al alcohol, aun cuando no estaban en vigencia la actual legislación nacional ni la del ámbito municipal.

 

Otra es el Recurso de Interpretación ejercido por el Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia de fecha 04 de marzo de 2004.

 

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

 

Se sugiere al lector dar un vistazo a los artículos de mi autoría denominados “De la Hacienda Municipal”, “Sistema Tributario Venezolano”, “Municipio y Presupuesto”, “Los Bienes Municipales”, “Municipio y Servicios Públicos” “Municipio y Tributación”, “El Impuesto sobre Actividades Económicas”, “El Establecimiento Permanente”, “El Impuesto sobre Publicidad y Propaganda Comercial”, “El Impuesto sobre Inmuebles Urbanos” “Las Tasas”, “Los Consejos Comunales en su ley orgánica del año 2009”, “La Administración Tributaria Municipal”, “La Autonomía Municipal”, “Las Ordenanzas y su ubicación en el ordenamiento jurídico venezolano”, “Municipio y Cultura Tributaria”, “Potestad Reguladora vs Potestad Tributaria”, “Potestad Sancionatoria Tributaria Municipal”, “Retención en el Impuesto sobre Actividades Económicas”,  “Municipio y servicio de policía”, “Municipio y Economía Informal”, “Las competencias concurrentes”, “Las competencias concurrentes como medio para la coordinación administrativa de gestión pública”,   “La Ordenanza de Zonificación”, “La Consulta Tributaria”,  entre otros; que se encuentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com  para tener mayor información sobre lo aquí tratado.

 

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.

 

 

 

 

lunes, 21 de noviembre de 2022

¿Se produce doble imposición por un Municipio al gravar la actividad económica de expendios de especies alcohólicas y los impuestos nacionales por esta materia? I

 

¿SE PRODUCE DOBLE IMPOSICIÓN POR UN MUNICIPIO AL GRAVAR LA ACTIVIDAD ECONÓMICA DE EXPENDIOS DE ESPECIES ALCOHÓLICAS Y LOS IMPUESTOS NACIONALES POR ESTA MATERIA? I

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

 

Esta pregunta surgió con ocasión de una discusión acerca del tema de la doble imposición en el ámbito interno tras un eventual conflicto por la República y un Municipio sobre los tributos nacionales que gravan lo referente con el alcohol y el Impuesto (Municipal) sobre Actividades Económicas (ISAE), tras una invitación que me realizó una asociación de vecinos, porque se está tramitando la instalación de un expendio al detal.

Lo que se reseña en esta nota es el producto de esa jornada, ya que me comprometí a plasmarlo para que no quedaran dudas a futuro y sepan cómo obrar ante un escenario de este tipo.

En principio, ambas materias poseen regulaciones legales aprobadas por la instancia nacional; lo que difiere en su fuente es que la de la actividad del alcohol es producto de la Habilitante que agrupó distintas materias durante el año 2014 y, la segunda, nació de manos de la Asamblea Nacional a finales del año 2010.

Ambas están vigentes para la fecha en que se redactan estas líneas.

Esto nos lleva a una primera conclusión que el nivel nacional no posee la exclusiva sobre la materia y con ello se desmonta un mito.

Al leer el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas (2014), produjo inquietud aquello de la “reserva”, inclusive por algunos profesionales del Derecho presentes, en lo atinente a esta materia.

Una vez más, se dio respuesta porque se explicó lo que es ello la potestad reguladora y tributaria.

Lo que se quiere decir sobre  reserva al Poder Nacional es el llamado régimen o marco regulatorio; esto es que no pueden los estados y municipios dictar normas que invadan las competencias del nivel nacional; un ejemplo para explicarlo sería el de habilitar a un particular en materia de telecomunicaciones.

Aun en estos casos, puede y debe el Municipio ejercer sus competencias en áreas como la urbanística, tributaria, tránsito terrestre urbano, entre otras.

Cuando se lee la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999) se encuentra que corresponde al Poder Nacional la creación, organización, recaudación, administración y control sobre los impuestos al alcohol y demás especies alcohólicas.

Mientras que, al Municipio, el gobierno y administración de sus intereses y la gestión de las materias que le asigne la Carta Magna (CRBV, 1999) y las leyes nacionales en cuanto concierne a la vida local; allí también se especifican áreas como la ordenación urbanística, turismo local, sitios de recreación, espectáculos públicos, prevención y protección vecinal, policía, entre otras.

Un grupo de vecinos asistentes insistió que solamente le compete al Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por ser quien tiene a su cargo el impuesto al alcohol y demás especies alcohólicas.

Lo que desconocían era que también el Tribunal Supremo de Justicia ha interpretado el alcance de estos conceptos, puestos que giran en torno a la autonomía, lo que se tratará posteriormente.

Sobre la potestad tributaria reza en el Texto Fundamental de 1999 que la correspondiente a los municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras allí previstas o a las leyes nacionales o estadales sobre determinadas materias o actividades

De hecho, tanto en la (CRBV, 1999) como en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) existe una norma que la autonomía es la facultad que tiene el Municipio para

·        gestionar las materias de su competencia.

·        Crear, recaudar e invertir sus ingresos.  

·        Dictar el ordenamiento jurídico municipal.

·   Controlar, vigilar y fiscalizar los ingresos, gastos y bienes municipales, así como las operaciones relativas con estos.

En el ejercicio de lo aquí expresado los ámbitos locales tienen dentro de su tributación, tanto por vía originaria como derivada, siguiendo la triada clásica de impuestos, tasas y contribuciones.

Veamos algunos de los primeros.

·         Impuesto sobre Actividades Económicas, Comercio y Servicios (ISAE), que regula el ejercicio de una actividad lucrativa, como lo es el comercio, en un ámbito espacial específico.

Conlleva traer a colación el establecimiento permanente, lo cual define la Ley Orgánica del Poder Público Municipal como “… una sucursal, oficina, fábrica, taller, instalación, almacén, tienda, obra en construcción, instalación o montaje, centro de actividades, minas, canteras, instalaciones y pozos petroleros, bienes inmuebles ubicados en la jurisdicción…” 

Otro caso es el Impuesto sobre Inmuebles Urbanos, conocido popularmente como derecho de frente, que recae sobre toda persona que tenga derechos de propiedad u otros derechos reales, relacionados con bienes inmuebles urbanos ubicados en la jurisdicción municipal de que se trate o los beneficiarios de concesiones administrativas acerca de esos mismos bienes. Grava locales, depósitos, almacenes, por ejemplo.

·    Un tercer tributo municipal es el Impuesto sobre Publicidad y Propaganda Comercial que grava todo aviso, anuncio o imagen que con fines publicitarios sea exhibido, proyectado o instalado en bienes del dominio público municipal o en inmuebles de propiedad privada o que sea repartido de manera impresa en la vía pública, siempre que sean visible por el público o se traslade en vehículo, dentro de la respectiva jurisdicción.

Retomando la idea original, con vista de lo expuesto, se puede observar que el municipio no pretende regular – cuando ejerce sus legítimas competencias - aspectos sobre producción, exportación, importación, destilación del alcohol.

Lo que no debe dejarse de lado es que el municipio posee competencias en cuanto a la instalación de expendios, traslados, traspasos, entre otros, por aquello del control urbanístico.

Para quienes restan importancia a este punto, imagine que se conceda permiso para funcionamiento dentro de una escuela de educación inicial, basado en aquello de la reserva.

Sería una incorrecta interpretación y aplicación de la norma nacional.

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

Se sugiere al lector dar un vistazo a los artículos de mi autoría denominados “De la Hacienda Municipal”, “Sistema Tributario Venezolano”, “Municipio y Presupuesto”, “Los Bienes Municipales”, “Municipio y Servicios Públicos” “Municipio y Tributación”, “El Impuesto sobre Actividades Económicas”, “El Establecimiento Permanente”, “El Impuesto sobre Publicidad y Propaganda Comercial”, “El Impuesto sobre Inmuebles Urbanos” “Las Tasas”, “Los Consejos Comunales en su ley orgánica del año 2009”, “La Administración Tributaria Municipal”, “La Autonomía Municipal”, “Las Ordenanzas y su ubicación en el ordenamiento jurídico venezolano”, “Municipio y Cultura Tributaria”, “Potestad Reguladora vs Potestad Tributaria”, “Potestad Sancionatoria Tributaria Municipal”, “Retención en el Impuesto sobre Actividades Económicas”,  “Municipio y servicio de policía”, “Municipio y Economía Informal”, “Las competencias concurrentes”, “Las competencias concurrentes como medio para la coordinación administrativa de gestión pública”,   “La Ordenanza de Zonificación”, “La Consulta Tributaria”,  entre otros; que se encuentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com  para tener mayor información sobre lo aquí tratado.

domingo, 3 de octubre de 2021

¿Cómo hacer ante un Contribuyente que vende productos en un Municipio fabricados en otro y la Administración Tributaria intenta recaudar el Impuesto a las Actividades Económicas (ISAE) por aquel concepto? II

¿CÓMO HACER ANTE UN CONTRIBUYENTE QUE VENDE PRODUCTOS EN UN MUNICIPIO FABRICADOS EN OTRO Y LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA INTENTA RECAUDAR EL IMPUESTO A LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS (ISAE) POR AQUEL CONCEPTO? II

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

 

De la entrega anterior quedaron algunos puntos pendientes, los cuales se busca presentarlos antes de responder la interrogante.

Determinado que el Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) es un tributo local, el cual debe ser creado, modificado o suprimido mediante Ordenanza, los concejales se ven en la imperiosa circunstancia de regular con buena técnica y precisión, pues constituye el principal surtidor de ingresos.

Reciben el nombre de Ordenanzas las leyes locales emanadas de los Concejos Municipales; las define la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) como “…los actos que sanciona el Concejo Municipal, de aplicación general sobre asuntos específicos de interés local…”

Ahora bien, esto no siempre fue considerado así. Hubo una época en la que eran considerados como actos administrativos.

Para los estudiosos de la ciencia jurídica, siempre formularon la pregunta acerca de cómo podían establecerse ordenanzas de corte tributario en “actos administrativos” si creaban sanciones, deberes formales, alícuotas y tantos otros elementos para su conformación de obligatoria aceptación y acatamiento; donde – solo por traer a la discusión – se regulaban impuestos, tasas y contribuciones fiscales.

Las Ordenanzas que regulan este arbitrio poseen un Clasificador de Actividades Económicas; en él se establecen los diferentes tipos gravados en la jurisdicción con el monto a cancelar por el ejercicio del comercio de forma habitual, de conformidad con la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010); tienen como característica común que suelen ser muy completos.

Esto puede entenderse con unos ejemplos.

Si el contribuyente mantiene en un local comercial una cafetería donde vende los productos propios del ramo (café, dulces, entre otros) pero allí funciona una tienda de ropa, deberá – en forma previa – contar con la Licencia de Actividades Económicas  al igual que en su declaración ante la Administración Tributaria la existencia de ambas, so pena del inicio, instrucción y sanción por incumplimiento de deberes formales.

Suele ocurrir – y esto es el motivo de estas líneas – que un contribuyente explota una actividad fabril en una ciudad, como podría ser Tinaquillo, Estado Cojedes, y mantiene depósitos o almacenes en otra como San Juan de Los Morros, Estado Guárico, al igual que tiendas en Calabozo, Estado Guárico y San Fernando de Apure, Estado Apure.

Cada uno de estos supuestos debe poseer disposición expresa en el instrumento.

Dadas las características del ISAE el legislador ha previsto que solo se causará el Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) cuando se lleve a cabo en forma efectiva y habitual la actividad lucrativa, lo que conlleva un tratamiento distinto como se explicará más adelante.

De hecho, la (LOPPM, 2010) lo diferencia al definir lo que constituye actividad industrial, comercial y de servicios. Por otra parte, establece criterios sobre lo que constituye la actividad industrial, comercial y de servicios, de la siguiente manera:

·    - Industrial: Dirigida a producir, obtener, transformar ensamblar o perfeccionar uno o varios productos naturales o sometidos previamente a otros procesos.
·      
    - Comercial: Toda actividad que tenga por objeto la circulación y distribución de productos y bienes, para la obtención de ganancia o lucro y cualesquiera otras derivadas de actos de comercio, distintos a servicios.
·    
     - Servicio: Deben comportar – principalmente – prestaciones de hacer, sea que predomine la actividad física o la intelectual. 

Otro elemento distintivo de este Impuesto frente a otros ramos rentísticos es el llamado Establecimiento Permanente.

-        Entonces, ¿Qué es eso de Establecimiento Permanente?

La (LOPPM, 2010)  lo define como el lugar (establecimiento) desde o en donde se realiza la actividad económica gravable. Puede consistir en

-        Oficina.

-        Fábrica.

-        Taller.

-        Instalación.

-        Instalaciones y pozos petroleros.

-        Bienes inmuebles ubicados en la Obra en construcción.

-        Almacen o Montaje.

-        Minas.

-        Canteras.

-   Suministro de servicios a través de máquinas y otros elementos instalados en el Municipio, o por empleados o personal contratado para tal fin.

-    Agencias, representaciones o mandantes ubicados en el extranjero, sucursales y demás lugares de trabajo.

Con los desafíos que presenta la tecnología digital surge un reto para los municipios que impondrá la revisión de este concepto sin que produzca invasiones a otros campos rentísticos, lo que se tratará en posterior publicación, por aquello del comercio electrónico.

Debe tratarse de una actividad lucrativa o comercial, por lo que se descarta la realizada a través de profesionales liberales, tales como abogados, contadores públicos, economistas, administradores comerciales, por ejemplo; ya que sus leyes gremiales expresamente indican que no podrá gravarse el ejercicio libre de la profesión con impuestos de la naturaleza del ISAE.

En cuanto al hecho que un contribuyente pueda tener su fábrica en Tinaquillo, Estado Cojedes, por ejemplo,  pero realiza operaciones de diversa índole como almacenaje o taller, en otras localidades como San Juan de los Morros, Estado Guárico, y tiendas en Calabozo, Estado Guárico y San Fernando de Apure, Estado Apure; el legislador ha previsto que solo se causará el Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) cuando se lleve a cabo en forma efectiva y habitual la actividad lucrativa.

Retomando la idea inicial, para solucionar el problema que se le planteaba a los municipios para la recaudación ante este tipo de situaciones, se delimitó para que – en cada jurisdicción donde mantuviere actividad – se causará el ISAE.

-        ¿Esto podría ser considerado como doble imposición?

Esto no constituye doble imposición, puesto que se grava por separado si es industrial o comercial en cada una teniendo como premisa el Establecimiento Permanente, basado en los ingresos brutos como estipula la norma legal.

A continuación se analiza la posibilidad o no de gravar con el ISAE las actividades a que se refiere el título de estas líneas.

El investigador jurídico, bien sea el profesional litigante, funcionario administrativo, legislativo o judicial debe escudriñar en los diversos métodos interpretativos para desentrañar la raíz de la situación y resolver la eventual complejidad fáctica.

Para fortuna, el Derecho Tributario – lo que  el Código Orgánico reseña en todas sus versiones, incluida la vigente del año 2020 - permite maniobrar en tal sentido, con las expresas prohibiciones en los casos de la analogía para la fijación de tributos y sanciones, por ejemplo.

La (LOPPM, 2010) no trae consigo todas las herramientas, por lo que se asiste el analista de otras fuentes del Derecho, como se señaló en la anterior entrega con la doctrina, ello persiste y se añade la jurisprudencia, tanto de instancia como del Máximo Tribunal.

Hay unas normas de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999) que han ayudado a los intervinientes, puesto que su aplicación ha arrojado luces como son las alusivas a la jerarquía de ésta frente a las leyes o la denominada supremacía constitucional, igualdad ante la ley, libertad económica y dedicarse a la actividad legítima de preferencia, legalidad tributaria, potestad tributaria, potestad reguladora, entre otras.

Esta temática fiscal es conocida de vieja data, ya que si algún tributo ha sido y todavía persiste como polémico – en palabras de la profesora Adriana Vigilanza en su obra “La Federación Descentralizada. Mitos y realidades en el reparto de tributos y otros ingresos entre los entes políticos territoriales en Venezuela”, Los Ángeles Editores C.A., Maracaibo, Venezuela, 2010  – no hay otro como el ISAE (anteriormente denominado Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio) porque fue y sigue aún generando avances y retrocesos.  

Particularmente al caso que hoy  ocupa, la (CRBV, 1999) recoge una norma de idéntico contenido en su antecesora de 1961, donde prohíbe expresamente gravar el consumo de bienes producidos fuera de su territorio en forma diferente a los producidos en él.

Ello ha servido para reflexionar porque atenta contra el derecho a la igualdad, libertad económica, propiedad y no confiscatoriedad; si bien el ISAE no es un tributo que grava sobre el bien – como ha sostenido la jurisprudencia – no es menos que, cuando se establecen tarifas diferentes para las industrias que producen y venden sus productos en jurisdicción del mismo municipio frente a aquellas que lo producen en uno y venden en otro  surge la infracción.

Con base en estos supuestos los distintos tribunales han sostenido que cuando una empresa industrial vende en jurisdicción distinta a aquella en la que lleva a cabo la actividad industrial, lo que puede hacer mediante agencias, sucursales u otras formas legítimas del comercio ubicadas fuera de la primera, los municipios deben brindar un trato acorde con los principios constitucionales, es decir, con uniformidad de tarifa aplicable a las industrias.

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

Se sugiere al lector dar un vistazo a los artículos de mi autoría denominados “De la Hacienda Municipal”, “Sistema Tributario Venezolano”, “Municipio y Presupuesto”, “Los Bienes Municipales”, “Municipio y Planificación”, “La Ley de los CLPP del año 2015”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Gestión Comunitaria”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Registros Público y Notariado”, “El Consejo Federal de Gobierno”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Planificación Pública y Popular”, “El Catastro Municipal”, “Municipio y Régimen de Tierras”, “Municipio y Régimen de Tierras Rurales”,   “Municipio y Servicios Públicos”, “El Impuesto sobre Actividades Económicas”, “El Establecimiento Permanente”, “Retención en materia de ISAE”, “El Impuesto sobre Inmuebles Urbanos”, “Las Contribuciones Especiales Municipales”, “Las Tasas”, “El Síndico Procurador como Fiscal de la Hacienda Municipal”, “Indisponibilidad de la obligación tributaria en el ámbito municipal”, “Procedencia o no de la novación en las obligaciones tributarias”, “El C.O.T. como norma supletoria en lo municipal”, “Indisponibilidad de la Obligación Tributaria”, “El Fondo de Compensación Interterritorial”,  “El Situado Municipal”, “El Territorio Insular Miranda”, “Las Dependencias Federales”, “El Impuesto sobre Predios Rurales”, “El Impuesto sobre Transacciones Inmobiliarias”, “¿Está sujeta al pago del Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) la enajenación de un fondo de comercio?”, “Gravabilidad de los servicios profesionales por el ISAE”, “Gravabilidad por el ISAE en el caso de indemnización por daños”, “Los Impuestos Municipales como base para apuntalar la federación, descentralización y autonomía”,  “Los Ingresos Brutos en el ISAE”, “¿Pueden ser gravados con el Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) la agricultura, cría, pesca y la actividad forestal?”, “¿Puede ser gravado por el Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) las ventas de exportación?”,  entre otros; que se encuentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para tener mayor información sobre lo aquí tratado.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.

 

 

 


domingo, 26 de septiembre de 2021

¿Cómo hacer ante un Contribuyente que vende productos en un Municipio fabricados en otro y la Administración Tributaria intenta recaudar el Impuesto a las Actividades Económicas (ISAE) por aquel concepto? I

 

¿CÓMO HACER ANTE UN CONTRIBUYENTE QUE VENDE PRODUCTOS EN UN MUNICIPIO FABRICADOS EN OTRO Y LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA INTENTA RECAUDAR EL IMPUESTO A LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS (ISAE) POR AQUEL CONCEPTO? I

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

              

Durante una actividad de clase se puso de manifiesto que en la empresa donde labora un estudiante sucedió un inconveniente con la Administración Tributaria Municipal porque ésta sostuvo que, pese a que aquélla no ejercía la actividad fabril o industrial en su jurisdicción, debía cancelar el Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) porque comercializa, lo que le genera lucro y, por ende, enriquecimiento incluyendo ambos campos.

Relata que se ventiló en sede administrativa, tanto en la Administración como ante el Alcalde, resultando negada la alegación de la contribuyente, por lo que acudieron a los servicios de un profesional del Derecho para interponer el Recurso Contencioso Tributario.  

Antes de responder el planteamiento se requiere de algunas precisiones; en primer lugar, se repasaron las nociones fundamentales del Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) para que la información llegara de manera uniforme y ahorrar tiempo ante el debate para su análisis.

Lo que sigue es lo concluido en la sesión.

El (ISAE) posee un origen de rango constitucional, lo que hace indiscutible a cuál nivel del Poder Público le corresponde su exigibilidad.

Para que ello ocurra, atendiendo el principio de legalidad tributaria, tras su asignación al Municipio, es competencia del Concejo Municipal discutir y aprobar la ordenanza respectiva; así también está contemplado por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal  (LOPPM, 2010).

Dicho instrumento legal no contiene una definición, por lo que se necesita consultar otras fuentes del derecho.

La doctrina ha hecho – y continúa en ello – distintos aportes; seguidamente se citan dos autores de reconocida experiencia en el campo docente y jurídico, cada uno con diferentes desempeños. 

Edgar Moya Millán en su libro “Derecho Tributario Municipal”, Ediciones Mobilibros, Caracas, Venezuela, 2006; lo define como un impuesto que grava los ingresos brutos que se originan de toda actividad económica, industria, comercio, servicios o de índole similar realizado en forma habitual o eventual en la jurisdicción de un determinado municipio y que puede estar sometido a un establecimiento comercial, local, oficina o lugar físico y cuyo fin sea el lucro. 

Luis Fraga Pittaluga y otros en la obra “El Impuesto a las Actividades Económicas”, Ediciones Fraga, Sánchez & Asociados, Caracas, Venezuela, 2005; le puntualizan así: un impuesto ordinario, proporcional, real u objetivo, directo, territorial.

Coincide con el Ejercicio Económico Financiero, es decir, comprende desde el primero de enero hasta el treinta y uno de diciembre del mismo año; independiente de que sea idéntico al ejercicio del contribuyente.

Al estudiarlo desde la perspectiva de los sujetos de la relación jurídica tributaria, el sujeto activo es el municipio, a través de la alcaldía. Como pasivos están previstos los mismos a que se contrae el Código Orgánico Tributario (2020), es decir, contribuyentes y responsables.

La base imponible o de cálculo – de acuerdo con la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010)- está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en jurisdicción del Municipio o que deben reputarse como cumplidas en ella.

No se trata de un impuesto a las ventas o al consumo, como tampoco al capital, pero el hecho que grava los ingresos brutos productos de las ventas no significa que invada competencias del nivel nacional, específicamente con los impuestos sobre la renta o al valor agregado.

Sin embargo, la ordenanza que lo regule debe ser cuidadosa para no irrumpir en aspectos propios de estos.

-         - ¿Qué son los ingresos brutos?

El Diccionario de la Lengua Española realizado por la Real Academia reseña la palabra “ingresos”  como caudal que entra en poder de uno y que es de cargo  en las cuentas.

Para Guillermo Cabanellas en su conocido Diccionario de Derecho – además de lo antes expresado – lo amplía diciendo que son el total de sueldos, rentas y productos de todas clases que se obtienen.

A esto hay que sumar que la expresión “brutos” se refiere a aquellos que se encuentran sin calcular costos ni deducciones, es decir, los que están sin realizar ningún tipo de operación para ser utilizados en las distintas partidas referidas al giro del contribuyente.

Aplicado al ISAE se trata de todos los proventos o caudales que, de manera regular, reciba el contribuyente en o desde el establecimiento permanente por causa relacionada con las actividades económicas gravadas, siempre que no esté obligado a restituirlo a las personas de quienes haya sido recibido o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante.

En el libro de Ezra Mizrachi “La Patente de Industria y Comercio”, Ediciones FUNEDA, Caracas, 1998, al referirse sobre los ingresos brutos aplicados a la Patente de Industria y Comercio – hoy ISAE – indica que están integrados por todo cuanto reciba el contribuyente, salvo lo que deba devolver o entregar a un tercero, ya que no se está ante un impuesto objetivo a la utilidad, sino ante un primitivo impuesto sobre la renta: desaparece la noción de fuente y el tributo es subjetivizado.

-        - ¿Concibe el legislador de manera uniforme el concepto de ingresos brutos o hace distinción dependiendo el tributo?

Al respecto, hay que decir que el legislador - tanto nacional como municipal - lo han adaptado; puede evidenciarse – por ejemplo - con los ramos de impuesto sobre la renta y la contribución en ciencia, tecnología e innovación en aquél.

-        Y en materia municipal, ¿se aplica a todos los tributos?

Pese a la multiplicidad de impuestos, tasas y contribuciones en el área local, el legislador  tampoco fija a los ingresos brutos para todos los impuestos, tasas y contribuciones.

Ejemplos:

-    -  Impuesto sobre Inmuebles Urbanos.

-        - Impuesto sobre Espectáculos Públicos.

-        - Impuesto sobre Vehículos.

-        -  Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas.

Las ordenanzas tampoco, como si lo establece con la exacción objeto de estas líneas.

-          ¿Cuál es el mecanismo fijado para determinar el ISAE?

La (LOPPM, 2010) señala que para la determinación del Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) se requiere que el contribuyente presente ante la Administración Tributaria Municipal una declaración jurada con los ingresos obtenidos efectivamente durante el año, sin perjuicio que puedan ser establecidos mecanismos de declaración anticipada sobre la base de los ingresos brutos percibidos en el año anterior al gravado, como también la exigencia de un mínimo tributable consistente en un impuesto fijo.

A mayor abundamiento las ordenanzas lo regulan con precisión.

Como todo impuesto es factible que sean previstas las dispensas totales o parciales de tributo, bien sea por exoneraciones o exenciones.

Las Ordenanzas sobre este arbitrio tienen un Clasificador de Actividades donde se fijan de acuerdo con el ramo a que se dedique el contribuyente. Por ejemplo, si está en el campo de la fabricación de ropa o una floristería, el Clasificador le señala al funcionario cuánto debe ser el pago del sujeto pasivo; tienen como característica común que suelen ser muy completos.

Ahora bien, es bueno recordar que un obligado por cada actividad o ramo que ejerce debe inscribirse ante la Administración sobre lo que explota y, por ende, se le liquidará lo pertinente para su recaudación; por ejemplo, un establecimiento de ropa con venta de comida, deberá tributar por ambos.

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

Se sugiere al lector dar un vistazo a los artículos de mi autoría denominados “De la Hacienda Municipal”, “Sistema Tributario Venezolano”, “Municipio y Presupuesto”, “Los Bienes Municipales”, “Municipio y Planificación”, “La Ley de los CLPP del año 2015”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Gestión Comunitaria”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Registros Público y Notariado”, “El Consejo Federal de Gobierno”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Planificación Pública y Popular”, “El Catastro Municipal”, “Municipio y Régimen de Tierras”, “Municipio y Régimen de Tierras Rurales”,   “Municipio y Servicios Públicos”, “El Impuesto sobre Actividades Económicas”, “El Establecimiento Permanente”, “Retención en materia de ISAE”, “El Impuesto sobre Inmuebles Urbanos”, “Las Contribuciones Especiales Municipales”, “Las Tasas”, “El Síndico Procurador como Fiscal de la Hacienda Municipal”, “Indisponibilidad de la obligación tributaria en el ámbito municipal”, “Procedencia o no de la novación en las obligaciones tributarias”, “El C.O.T. como norma supletoria en lo municipal”, “Indisponibilidad de la Obligación Tributaria”, “El Fondo de Compensación Interterritorial”,  “El Situado Municipal”, “El Territorio Insular Miranda”, “Las Dependencias Federales”, “El Impuesto sobre Predios Rurales”, “El Impuesto sobre Transacciones Inmobiliarias”, “¿Está sujeta al pago del Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) la enajenación de un fondo de comercio?”, “Gravabilidad de los servicios profesionales por el ISAE”, “Gravabilidad por el ISAE en el caso de indemnización por daños”, “Los Impuestos Municipales como base para apuntalar la federación, descentralización y autonomía”,  “Los Ingresos Brutos en el ISAE”, “¿Pueden ser gravados con el Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) la agricultura, cría, pesca y la actividad forestal?”, “¿Puede ser gravado por el Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) las ventas de exportación?”,  entre otros; que se encuentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para tener mayor información sobre lo aquí tratado.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.

 

 

 

 

sábado, 11 de septiembre de 2021

¿Puede ser gravada con el Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) la venta de un fondo de comercio? II

 

¿PUEDE SER GRAVADA CON EL IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS (ISAE) LA VENTA DE UN FONDO DE COMERCIO? II

                                                         Por: Abogado Eduardo Lara Salazar                                                                                                                       edularalaw@gmail.com

 

Para responder la interrogante planteada en el título se requiere hacer algunas precisiones.

En primer lugar, el legislador al regular los llamados fondos de comercio a través de instrumentos jurídicos (leyes, códigos, ordenanzas) no lo definió ni aportó mayores detalles sobre su manejo, por lo que hay que valerse de otras fuentes del Derecho para establecerlo y conocer los elementos que lo rodean.  

Al respecto pueden ayudar la jurisprudencia y doctrina, tanto nacional como foránea.

Desde una premisa básica puede partirse que el fondo de comercio es el conjunto de activos que permiten que un negocio funcione, es decir, mobiliario, inmuebles, equipos, vehículos, clientela, entre otros; comprende también los intangibles, pudiendo mencionar las marcas y licencias.

El Código de Comercio Venezolano (1955) lo dejó como un acto de comercio, pues hace alusión dentro de los que deben inscribirse en el Registro Mercantil, al igual que en las disposiciones sobre enajenación por ser taxativas las causas para esta operación; ello se podría complementar con el Código Civil Venezolano (1982) y la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de posesión (1973).

Al respecto nos dice:


"Son actos objetivos de comercioya de parte de todos los contratantesya de parte de alguno de ellos solamente..."

"... La compra y venta de un establecimiento de comercio y de las acciones o de las cuotas de una sociedad mercantil..."

"... Los contratos entre los comerciantes y de sus factores o dependientes..."  

 

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de abril de 2008 señaló:

“…A los fines de determinar la existencia o no de la cualidad de C… para sostener el presente juicio, corresponde a este Tribunal decidir si C…, como adquirente del fondo de comercio, asumió, en las mismas condiciones, el contrato de distribución celebrado inicialmente entre L y T, y que continuó ésta con B; y, de ser así, si C… puso fin al contrato de distribución de referencia.

El fondo de comercio se compone de una pluralidad o multiplicidad de bienes y cada uno de esos bienes conserva su peculiar carácter jurídico. En ese contexto puede afirmarse que el fondo no tiene una composición fija de elementos siendo éstos variables en relación a las necesidades económicas del mercado y las fluctuaciones de la clientela, aunque dichos elementos guarden una vinculación unitaria para la confección de su objeto.

Sin embargo, puede afirmarse que el fondo de comercio está conformado por elementos corporales e incorporales, tales como, entre otros, el nombre comercial, el material, el utillaje, las mercancías, las patentes, marcas de fábrica, diseños, modelos, derechos de propiedad literaria y artística, la clientela las autorizaciones administrativas, las recompensas oficiales y medallas obtenidas en el ejercicio del comercio.

Los créditos y deudas del comerciante, es decir, lo que se ha llamado el patrimonio del fondo, no son elementos del mismo pero en nuestro derecho comercial al menos las deudas son tomadas en consideración en el momento en que se efectúa la enajenación.

 

(Subrayado mío)

Si se busca la legislación nacional tributaria aplicable hay que partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999), Código Orgánico Tributario (COT, 2020), Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Impuesto sobre la Renta (2015), Decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Impuesto al Valor Agregado (2020), entre otros.

En doctrina los aportes de los profesores Roberto Godschmidt y Raúl Ramírez en su conocido libro "De la Enajenación del Fondo de Comercio en el Derecho Venezolano", Fundación Roberto Godschmidt, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, Venezuela, 2010; con la participación en su actualización por la profesora Nayibe Chacón Gómez, son referencia obligada para estudiar el punto.

Otros autores nacionales como los mencionados que han tocado el tema - en el foro nacional - son los profesores Alfredo Morles Hernández y Alejandro Tinoco con sus obras “Curso de Derecho Mercantil” y “Anotaciones de Derecho Mercantil”, respectivamente. 

Existe un Trabajo de Grado presentado por la colega Wadad Salaheldin de Cotech para optar al Grado de Magister en Derecho Mercantil de la Universidad Rafael Belloso Chacín, Maracaibo, Estado Zulia, Venezuela, 2010; donde también se abordan distintas aristas.  

Esto ya permite indicar que la enajenación de un fondo de comercio luce como operación legítima en el ordenamiento venezolano cuando se  siguen los parámetros.

Resulta menester recordar que el Código de Comercio Venezolano (1955) no incluye normativas como las de legitimación de capitales o financiamiento al terrorismo, entre otras, cuya vigencia es de fecha posterior, pero que pueden aplicarse -según sus casos - al momento de realizarse una transacción de esta naturaleza junto con otras de corte tributario.

La incógnita en lo local tributario corresponde al presente Trabajo.

Queda pendiente hacer un recuento antes de dar una respuesta que englobe una solución de la interrogante que da nacimiento a estas líneas.

Si se parte que la operación (venta de fondo de comercio) es un acto de comercio que conlleva una tramitación conforme el Código de Comercio (1955), lo que implica una actividad lucrativa, es decir, aquella que origina ganancia, hecha e jurisdicción del Municipio en o desde el establecimiento permanente durante el período exigible (año civil, siendo lo técnico ejercicio económico financiero: primero de enero al treinta y uno de diciembre del mismo año).

Cabe preguntar, ¿se podría afirmar ya que se ha suscitado el hecho imponible, dando pie a la base imponible para fijar el importe del (ISAE)   

Aparentemente es así.

Sin embargo, el ojo experto va más allá y hace la diferencia.

Cuando se repasa la norma de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010)   que regula el arbitrio brota de su lectura el elemento de la habitualidad; ello significa que los ingresos brutos se han producido (percibido) de manera regular.

Al respecto, Luis Fraga P. y otros en el libro “El Impuesto sobre Actividades Económicas”, Ediciones Fraga, Sánchez & Asociados, Caracas, Venezuela, 2005; se debe precisar

“… si tales actos forman parte no solo de la que formalmente es el objeto social de la empresa, como también de la que constituya su giro normal y ordinario; lo que resulta de determinar la actividad que produce sus ingresos habituales y ordinarios y en razón de los cuales la empresa existe…”         

 

A estas alturas procede cuestionar si la venta del fondo de comercio, o sea, el conjunto de activos que permiten que un negocio funcione, es decir, mobiliario, inmuebles, equipos, vehículos, clientela, entre otros, (comprende también los intangibles, pudiendo mencionar las marcas y licencias); es de aquellas ejecuciones hechas de manera no accidental ni esporádica del giro del negocio en cuestión.

La respuesta – obviamente – va en sentido negativo porque implicaría – cada vez que se haga – llevar a cabo la tramitación a que se contrae el Código de Comercio (1955), incluido el Registro Mercantil, atentando contra la celeridad que caracteriza – salvo el cumplimiento de formalidades o solemnidades de obligatorio cumplimiento por exigencias del ordenamiento – a las actividades del comercio, sin contar el costo por el pago de publicaciones en prensa, tasas, impuestos, entre otros por ocasión.

Si todavía no resulta suficiente la (LOPPM, 2010) establece de forma expresa que no formará parte de la base imponible, aplicándose – como diría J.J.Ferreiro L., (Ob. Cit.) – si no hay base imponible no hay cuota, no nace la obligación tributaria.

Por otra parte, el (ISAE) no grava – como ya se ha dicho – los ingresos, capital ni ganancias porque ello corresponde a tributos como el Impuesto sobre la Renta (nacional).

 En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

Se sugiere dar un vistazo a otros sobre artículos denominados “El Impuesto Actividades Económicas”, “El Establecimiento Permanente”, “La Hacienda Pública Municipal”, “La Administración Tributaria Municipal”,  “Los Poderes Públicos”, “Municipio e Impuesto sobre la Renta”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Impuesto sobre Alcohol y especies alcohólicas”,  “Competencias Municipales”, “Las Competencias Concurrentes”, “El Impuesto sobre Inmuebles Urbanos”, “Retenciones en el Impuesto sobre Actividades Económicas”, “El Consejo Federal de Gobierno”, “El Resguardo Tributario”, “La Policía Administrativa”, “El Impuesto sobre Espectáculos Públicos”, “El Impuesto sobre Vehículos”, “El Impuesto sobre Transacciones Inmobiliarias”, “El Impuesto sobre Predios Rurales”, “El Impuesto sobre Juego y Apuestas Lícitas”, “Actividades Hípicas e Impuesto sobre Juego y Apuestas Lícitas”, “Impuesto a las Ganancias e Impuesto al Juego y Apuestas Lícitas ¿Doble Imposición?”, “Procedencia o no de la Novación en las Obligaciones Tributarias”, “Procedencia o no de la Repetición de Tributos Municipales”, “Vigencia de las normas tributarias ¿60 días siempre?”, “Venta con Reserva de Dominio e Impuesto sobre Vehículos”, “El Síndico Procurador Municipal como Fiscal de la Hacienda Municipal”, “Procedencia o no de gravar la venta de un vehículo con el IVA y el Impuesto sobre Vehículos”, “Potestad Tributaria Sancionatoria en lo Municipal”, “Municipio y Tributación”, “Municipio y Principio de Reserva Legal Tributaria”, “Municipio y Principio de no confiscatoriedad”, “Municipio y Principio de Generalidad del Tributo”, “Municipio e IVA”, entre otros, que se encuentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para tener mayor información.    

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.