¿PUEDE
SER GRAVADA CON EL IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS (ISAE) LA VENTA
DE UN FONDO DE COMERCIO? II
Por: Abogado Eduardo Lara Salazar edularalaw@gmail.com
Para responder la interrogante
planteada en el título se requiere hacer algunas precisiones.
En primer lugar, el legislador al
regular los llamados fondos de comercio a través de instrumentos jurídicos
(leyes, códigos, ordenanzas) no lo definió ni aportó mayores detalles sobre su
manejo, por lo que hay que valerse de otras fuentes del Derecho para
establecerlo y conocer los elementos que lo rodean.
Al respecto pueden ayudar la
jurisprudencia y doctrina, tanto nacional como foránea.
Desde una premisa básica puede
partirse que el fondo de comercio es el conjunto de activos que permiten que un
negocio funcione, es decir, mobiliario, inmuebles, equipos, vehículos,
clientela, entre otros; comprende también los intangibles, pudiendo mencionar
las marcas y licencias.
El Código de Comercio Venezolano
(1955) lo dejó como un acto de comercio, pues hace alusión dentro de los que
deben inscribirse en el Registro Mercantil, al igual que en las disposiciones
sobre enajenación por ser taxativas las causas para esta operación; ello se
podría complementar con el Código Civil Venezolano (1982) y la Ley de Hipoteca
Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de posesión (1973).
Al respecto nos dice:
"Son actos objetivos de comercio, ya de parte de todos los
contratantes, ya de parte de alguno de ellos
solamente..."
"... La
compra y venta de un establecimiento de comercio y de las acciones o
de las cuotas de una sociedad mercantil..."
"... Los
contratos entre los comerciantes y de sus factores o
dependientes..."
La Sala de Casación Civil del
Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de abril de 2008 señaló:
“…A los fines de
determinar la existencia o no de la cualidad de C… para sostener el presente
juicio, corresponde a este Tribunal decidir si C…, como adquirente del fondo de
comercio, asumió, en las mismas condiciones, el contrato de distribución
celebrado inicialmente entre L y T, y que continuó ésta con B; y, de ser así,
si C… puso fin al contrato de distribución de referencia.
El
fondo de comercio se compone de una pluralidad o multiplicidad de bienes y
cada uno de esos bienes conserva su peculiar carácter jurídico. En ese contexto
puede afirmarse que el fondo no tiene una composición fija de elementos siendo
éstos variables en relación a las necesidades económicas del mercado y las
fluctuaciones de la clientela, aunque dichos elementos guarden una vinculación
unitaria para la confección de su objeto.
Sin embargo,
puede afirmarse que el fondo de comercio está conformado por elementos
corporales e incorporales, tales como, entre otros, el nombre comercial, el
material, el utillaje, las mercancías, las patentes, marcas de fábrica,
diseños, modelos, derechos de propiedad literaria y artística, la clientela las
autorizaciones administrativas, las recompensas oficiales y medallas obtenidas
en el ejercicio del comercio.
Los créditos
y deudas del comerciante, es decir, lo que se ha llamado el patrimonio del
fondo, no son elementos del mismo pero en nuestro derecho comercial al menos
las deudas son tomadas en consideración en el momento en que se efectúa la enajenación.
(Subrayado mío)
Si se busca la legislación
nacional tributaria aplicable hay que partir de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999), Código Orgánico Tributario (COT, 2020),
Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Impuesto sobre la Renta (2015),
Decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Impuesto al Valor Agregado (2020),
entre otros.
En doctrina los aportes de los
profesores Roberto Godschmidt y Raúl Ramírez en su conocido libro "De la
Enajenación del Fondo de Comercio en el Derecho Venezolano", Fundación
Roberto Godschmidt, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, Venezuela,
2010; con la participación en su actualización por la profesora Nayibe Chacón
Gómez, son referencia obligada para estudiar el punto.
Otros autores nacionales como los
mencionados que han tocado el tema - en el foro nacional - son los profesores
Alfredo Morles Hernández y Alejandro Tinoco con sus obras “Curso de Derecho
Mercantil” y “Anotaciones de Derecho Mercantil”, respectivamente.
Existe un Trabajo de Grado
presentado por la colega Wadad Salaheldin de Cotech para optar al Grado de
Magister en Derecho Mercantil de la Universidad Rafael Belloso Chacín,
Maracaibo, Estado Zulia, Venezuela, 2010; donde también se abordan distintas
aristas.
Esto ya permite indicar que la
enajenación de un fondo de comercio luce como operación legítima en el
ordenamiento venezolano cuando se siguen los parámetros.
Resulta menester recordar que el
Código de Comercio Venezolano (1955) no incluye normativas como las de
legitimación de capitales o financiamiento al terrorismo, entre otras, cuya
vigencia es de fecha posterior, pero que pueden aplicarse -según sus casos - al
momento de realizarse una transacción de esta naturaleza junto con otras de
corte tributario.
La incógnita en lo local
tributario corresponde al presente Trabajo.
Queda pendiente hacer un recuento
antes de dar una respuesta que englobe una solución de la interrogante que da
nacimiento a estas líneas.
Si se parte que la operación
(venta de fondo de comercio) es un acto de comercio que conlleva una
tramitación conforme el Código de Comercio (1955), lo que implica una actividad
lucrativa, es decir, aquella que origina ganancia, hecha e jurisdicción del
Municipio en o desde el establecimiento permanente durante el período exigible
(año civil, siendo lo técnico ejercicio económico financiero: primero de enero
al treinta y uno de diciembre del mismo año).
Cabe preguntar, ¿se podría afirmar
ya que se ha suscitado el hecho imponible, dando pie a la base imponible para
fijar el importe del (ISAE)
Aparentemente es así.
Sin embargo, el ojo experto va
más allá y hace la diferencia.
Cuando se repasa la norma de la
Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) que
regula el arbitrio brota de su lectura el elemento de la habitualidad; ello
significa que los ingresos brutos se han producido (percibido) de manera
regular.
Al respecto, Luis Fraga P. y
otros en el libro “El Impuesto sobre Actividades Económicas”, Ediciones Fraga,
Sánchez & Asociados, Caracas, Venezuela, 2005; se debe precisar
“… si tales
actos forman parte no solo de la que formalmente es el objeto social de la
empresa, como también de la que constituya su giro normal y ordinario; lo que
resulta de determinar la actividad que produce sus ingresos habituales y
ordinarios y en razón de los cuales la empresa existe…”
A estas alturas procede
cuestionar si la venta del fondo de comercio, o sea, el conjunto de activos que
permiten que un negocio funcione, es decir, mobiliario, inmuebles, equipos,
vehículos, clientela, entre otros, (comprende también los intangibles, pudiendo
mencionar las marcas y licencias); es de aquellas ejecuciones hechas de manera
no accidental ni esporádica del giro del negocio en cuestión.
La respuesta – obviamente – va en
sentido negativo porque implicaría – cada vez que se haga – llevar a cabo la
tramitación a que se contrae el Código de Comercio (1955), incluido el Registro
Mercantil, atentando contra la celeridad que caracteriza – salvo el
cumplimiento de formalidades o solemnidades de obligatorio cumplimiento por
exigencias del ordenamiento – a las actividades del comercio, sin contar el
costo por el pago de publicaciones en prensa, tasas, impuestos, entre otros por
ocasión.
Si todavía no resulta suficiente la
(LOPPM, 2010) establece de forma expresa que no formará parte de la base
imponible, aplicándose – como diría J.J.Ferreiro L., (Ob. Cit.) – si no hay
base imponible no hay cuota, no nace la obligación tributaria.
Por otra parte, el (ISAE) no
grava – como ya se ha dicho – los ingresos, capital ni ganancias porque ello
corresponde a tributos como el Impuesto sobre la Renta (nacional).
En otra oportunidad se tocarán tópicos
relacionados con el tema.
Se sugiere dar un vistazo a otros
sobre artículos denominados “El Impuesto Actividades Económicas”, “El
Establecimiento Permanente”, “La Hacienda Pública Municipal”, “La
Administración Tributaria Municipal”, “Los Poderes Públicos”,
“Municipio e Impuesto sobre la Renta”, “Municipio y reforma habilitante 2014:
Ley de Impuesto sobre Alcohol y especies alcohólicas”, “Competencias
Municipales”, “Las Competencias Concurrentes”, “El Impuesto sobre Inmuebles
Urbanos”, “Retenciones en el Impuesto sobre Actividades Económicas”, “El
Consejo Federal de Gobierno”, “El Resguardo Tributario”, “La Policía
Administrativa”, “El Impuesto sobre Espectáculos Públicos”, “El Impuesto sobre
Vehículos”, “El Impuesto sobre Transacciones Inmobiliarias”, “El Impuesto sobre
Predios Rurales”, “El Impuesto sobre Juego y Apuestas Lícitas”, “Actividades
Hípicas e Impuesto sobre Juego y Apuestas Lícitas”, “Impuesto a las Ganancias e
Impuesto al Juego y Apuestas Lícitas ¿Doble Imposición?”, “Procedencia o no de
la Novación en las Obligaciones Tributarias”, “Procedencia o no de la
Repetición de Tributos Municipales”, “Vigencia de las normas tributarias ¿60 días
siempre?”, “Venta con Reserva de Dominio e Impuesto sobre Vehículos”, “El
Síndico Procurador Municipal como Fiscal de la Hacienda Municipal”,
“Procedencia o no de gravar la venta de un vehículo con el IVA y el Impuesto
sobre Vehículos”, “Potestad Tributaria Sancionatoria en lo Municipal”,
“Municipio y Tributación”, “Municipio y Principio de Reserva Legal Tributaria”,
“Municipio y Principio de no confiscatoriedad”, “Municipio y Principio de
Generalidad del Tributo”, “Municipio e IVA”, entre otros, que se encuentran
publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para
tener mayor información.
No lo olvide, el país se
construye desde sus municipios.
