¿PUEDEN LOS MUNICIPIOS CREAR O PROMOVER LA
EXPLOTACIÓN DEL RAMO DE LOTERÍAS? I
Por: Abogado Eduardo Lara Salazar
edularalaw@gmail.com
Esta pregunta obedece a un
ejercicio hecho en aula, recogiendo estas líneas lo allí tratado.
Sobre esto, hay que hacer algunas
precisiones antes de responderla.
El juego y las apuestas han
existido desde tiempos remotos y forma parte de la actividad cotidiana del ser
humano, por lo que el Estado busca gravar la capacidad contributiva producto de
ellas; en tal sentido, el ordenamiento venezolano lo hace – tributariamente
hablando – desde varias percepciones.
Resulta curiosa la concepción del
legislador nacional, desde la perspectiva penal y civil, en relación con los
juegos y apuestas.
Para el Derecho Penal, lo incluye
en el Código Penal Venezolano (2005) en el Libro de las Faltas, estableciendo
sanciones de multa o arresto; en el caso del Derecho Civil, el Código Civil
Venezolano (1982) le da la categoría de las obligaciones naturales, es decir,
según el maestro Eloy Maduro Luyando en su conocido libro “Curso de Obligaciones
(Derecho Civil III)”, aquellas no susceptibles de ejecución forzosa por parte
del acreedor, resultando no obligado el deudor a cumplirlas.
Sin embargo, el avance del tiempo
ha venido atenuando ese carácter moralista de los juegos y apuestas,
especialmente en materia de bingos, carreras de caballos y loterías; dado que están a lo largo y ancho
del territorio nacional, con la característica que las últimas son manejadas
directamente por el Estado a través de entes sin forma empresarial; tal es el
caso de los institutos de beneficencia pública para las loterías y el instituto
autónomo que ejecuta las regulaciones de la actividad hípica (Instituto Nacional de Hipódromos,
INH), aunque con una supresión decretada en el año 1999, cuyo control está en
manos de un órgano desconcentrado (SUNAHIP).
Desde el ámbito fiscal los juegos
y apuestas han recibido un tratamiento que permite su ejercicio, siempre y
cuando se acojan bajo los parámetros legales y sublegales vigentes.
En primer lugar, la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999) establece - como un deber
de toda persona - coadyuvar al sostenimiento de los gastos públicos mediante el
pago de los impuestos, tasas y contribuciones que establezca la ley (ordenanzas
en el caso de los municipios).
También, es un hecho sin que
pueda refutarse, que le concedió competencia al Poder Nacional en lo atinente
con la legislación (régimen) en materia de loterías, hipódromos, bingos y
casinos.
La Asamblea Nacional, haciendo
uso del encargo constitucional, como también de la competencia para legislar
sobre los asuntos de la competencia nacional, lo ha puesto de manifiesto – por
ejemplo – con la Ley de Impuestos sobre Juegos de Envite y Azar (2007) y la Ley
Nacional de Loterías (2006); por vía de habilitación
legislativa, el Decreto con rango, valor
y fuerza de Ley de Impuesto sobre la Renta (ISLR, 2015).
Adicionalmente, le concedió
competencia al municipio para gravar los juegos y apuestas lícitas.
A esta altura se suele revivir la
discusión entre potestad reguladora y potestad tributaria, como conquista del
ámbito local pues – en repetidas ocasiones – ha hecho valer su autonomía en
Estrados como fuera de él; afortunadamente, la jurisprudencia ya ha delineado
el punto y no encuentra asidero el nivel nacional con aquel argumento que la
potestad reguladora incluye un carácter exclusivo en su favor para la
tributación, aunado de la asignación directa al ámbito local con el impuesto
sobre juegos y apuestas.
Significa que, si bien se le ha
dado al nivel nacional el régimen para regular determinadas actividades como el
alcohol y especies alcohólicas, telecomunicaciones o el que nos ocupa, como son
los juegos y apuestas, específicamente loterías; no es menos que el Municipio
puede y debe hacer de las competencias asignadas, no solamente aquellas de
rango constitucional expresas, sino las derivadas de rango legal.
La Ley Orgánica del Poder Público
Municipal (LOPPM, 2010) contiene una norma que reproduce la de la Carta Magna
de 1999, donde el municipio puede gravar los juegos y apuestas sin excluir
loterías; en tal sentido, hay un impuesto que grava los juegos y apuestas
lícitas, al cual hay que asociarle el impuesto que grava las actividades
económicas, comercio, servicios y similares.
-
¿Se contradijo el Constituyente de 1999 o el
legislador con los distintos instrumentos normativos aprobados sobre la
materia?
A simple vista pareciera que hay multiplicidad
de tributos que simultáneamente gravan a los contribuyentes en idéntica
materia, por lo que podría pensar la configuración de la doble tributación
sobre los mismos hechos gravables.
Ahora bien, como quiera que los
juegos y apuestas generen enriquecimientos que tienen su origen en las
ganancias fortuitas (alea) al igual que la ejecución de hechos que subsumen en
distintos hechos imponibles, esto conlleva a una coexistencia con el Poder
Nacional, puesto que a éste también le compete gravarlas; tal es el caso – por
ejemplo - del Impuesto sobre la Renta (2015), la Ley de Impuesto a las
actividades de Juegos de Envite y Azar (2007) y la Ley Nacional de Loterías
(2006).
No es la primera vez que el
legislador grava a una misma actividad desde distintas perspectivas; esto es
posible a un elemento del tributo denominado hecho generador o hecho imponible,
el cual es definido por el Código Orgánico Tributario (2020) así:
“… Es el presupuesto
establecido por la ley para tipificar el tributo y cuya realización origina el
nacimiento de la obligación tributaria”
“… Sólo a las
leyes corresponde regular con sujeción a las normas generales de este
Código las siguientes materias:
1.- Crear,
modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible; fijar la
alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del
mismo…” (Subrayado mío).
- Pero el Código Orgánico Tributario es una ley
nacional, ¿eso incluye a los municipios?
La respuesta se encuentra a
continuación:
“… Las normas
de este Código se aplicarán en forma supletoria a los tributos de los
estados, municipios y demás entes de la división político territorial. El
poder tributario de los estados y municipios para la creación,
modificación, supresión o recaudación de los tributos que la Constitución (de
la República Bolivariana de Venezuela) y las leyes les atribuyan,
incluyendo el establecimiento de exenciones, exoneraciones, beneficios y demás
incentivos fiscales será ejercido por dichos entes dentro del marco de la
competencia y autonomía que le son otorgadas, de conformidad con la
Constitución y las leyes dictadas al efecto…” (Paréntesis y subrayado mío).
A ello hay que agregar lo que la
Ley Orgánica del Poder Público Municipal (2010) nos aporta:
“… La
administración financiera de la Hacienda Pública Municipal está conformada
por los sistemas de bienes, planificación, presupuesto, tesorería,
contabilidad y tributario regulados en esta Ley.”
“… Son ingresos
ordinarios del Municipio:
1.- Los
procedentes de la administración de su patrimonio, incluido el producto de sus
ejidos y sus bienes.
2.- Las tasas
por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o
autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas, comercio o
servicio o de índole similar, con las limitaciones establecidas en la
Constitución de la República; los impuestos sobre inmuebles urbanos,
vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda
y publicidad comercial; las contribuciones especiales por …”
“… El
Municipio a través de ordenanzas podrá crear, modificar o suprimir los tributos
que le corresponden por disposición constitucional o que les sean asignados por
ley nacional o estadal. Asimismo, los municipios podrán establecer los
supuestos de exoneración o rebaja de esos tributos…”
“… No podrá
cobrarse impuesto, tasa ni contribución municipal alguna que no esté
establecido en ordenanza…”
“… El Municipio
ejercerá sus competencias mediante los siguientes instrumentos jurídicos:
1.- Ordenanzas:
son actos que sanciona el Concejo Municipal para establecer normas con carácter
de ley municipal, de aplicación general sobre asuntos específicos de
interés local…” (Subrayado mío en todos).
La Ley Orgánica de Coordinación y
Armonización de las Potestades Tributarias de los estados y municipios
(LOCAPTEM, 2023) agrega:
“… Los estados
y municipios no podrán cobrar impuestos, tasas o contribuciones que
no se encuentren previstos en leyes estadales u ordenanzas, de
conformidad con lo establecido en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela y la ley nacional…“
(Subrayado mío).
Esto puede explicarse porque
solamente le compete al legislador establecer las manifestaciones de riqueza
gravable sobre la capacidad contributiva.
Un ejemplo de esto se observa al
vender un inmueble.
Cuando se está ante una oficina
de registro para otorgar la venta de un inmueble, por ejemplo, un apartamento,
se encuentra el lector que le son ordenadas varias liquidaciones de planillas
contentivas de tributos que gravan esa operación.
-
En el nivel nacional, el Impuesto sobre la Renta.
-
Si va a lo estadal, hay la presencia de timbres
fiscales, bien sea impresos o digitales.
- Por último, no menos importante, lo municipal;
están el Impuesto sobre Inmuebles Urbanos, el Impuesto sobre Transacciones
Inmobiliarias.
Otro caso sucede con los
vehículos automotores.
-
Lo nacional: Impuesto sobre la Renta (ISLR) y el
Impuesto al Valor Agregado (IVA).
-
Se repite lo de timbres fiscales que son
estadales.
-
En lo local, está el Impuesto sobre Vehículos.
-
Ahora bien, ¿Siendo el mismo patrimonio y
persona, se puede diferenciar el supuesto de hecho en cada uno de estos
tributos de los ejemplos aportados para una mejor comprensión y su posterior
análisis si aplica en loterías?
Véase a continuación con las
leyes nacionales mencionadas y su vinculación con este tema.
El impuesto sobre la renta grava enriquecimientos
anuales netos y disponibles en dinero o en especie de cualquier origen con
fuente territorial o no, de personas naturales o jurídicas domiciliadas o
residenciadas en Venezuela; para aquellos que no, pero que los obtienen aun sin
establecimiento permanente o base fija, posee regulaciones al respecto.
Aquí se incluyen las ganancias
fortuitas, los cuales se consideran disponibles una vez pagados los importes
por tal concepto. En esa oportunidad se deberá entregar al
contribuyente-ganador un comprobante de retención de impuesto, así como un
comprobante que detalle el monto percibido y la retención, debiendo enterarse
al siguiente día hábil luego de efectuada la operación.
Como puede observarse, las
loterías están allí comprendidas.
En el caso de la Ley de Impuestos a las actividades de juego de envite y azar (2007) se grava la explotación,
operación, verificación, fiscalización – en general – de los juegos de envite y
azar, lo que incluye a las loterías, sin menoscabo de las que son señaladas por
la Ley Nacional de Loterías (2006); corresponde en el rango de aquélla su
ejecución al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y
Tributaria (SENIAT), mientras que en la última a la Comisión Nacional de
Loterías (CONALOT).
La Ley de Impuestos a las
actividades de juego de envite y azar (2007) define la explotación de juegos de
lotería como la actividad que permite obtener utilidad de los juegos de envite
y azar a los institutos de beneficencia pública y asistencia social creados por
el Estado para tal fin, con el propósito de recaudar fondos destinados para
ello.
La operación de juegos de lotería
– según el mencionado texto legal supra – como la actividad realizada por
personas naturales o jurídicas y demás entidades económicas de carácter privado,
mediante el cual se gestiona, administra y comercializan juegos de lotería y
similares propios o patrocinados por las instituciones oficiales de beneficencia
pública y asistencia social creados para la explotación de tales juegos.
En el año 2006, la Asamblea
Nacional aprobó la Ley Nacional de Loterías, cuyo objeto es establecer la
facultad exclusiva del estado para explotar, organizar, administrar, operar,
fiscalizar, controlar, regular y vigilar la actividad de todos los tipos de
lotería y sus modalidades, así como el establecimiento de principios y disposiciones
sobre la actividad.
A continuación, algunos aspectos
del Impuesto (Municipal) sobre Juegos y Apuestas Lícitas.
El profesor Allan Brewer Carías
en su obra “Consideraciones sobre el Régimen Jurídico de los Juegos y
Apuestas”, nos aporta una definición de ambos.
Expresa que el contrato de juego
es aquél por el cual las partes se prometen que una de ellas obtendrá una
ganancia determinada que depende de la mayor o menor destreza o agilidad de los
jugadores, de sus combinaciones o, en mayor o menor escala, del azar.
Mientras que, para la apuesta, es
una convención en cuya virtud dos partes, una que afirma y otra que niega un
hecho determinado, se prometen recíprocamente cierta ganancia que obtendrá
aquella de las dos que resulte que tenía razón, una vez comprobado el hecho de
que se trate.
Por su parte, cabe preguntar, ¿el
Impuesto (Municipal) al Juego y Apuestas Lícitas, se vincula con (i) aquel
hecho o circunstancia aleatoria donde media la obtención de una ganancia que
depende de la mayor o menor destreza o agilidad de los jugadores, de sus
combinaciones o, en mayor o menor escala, del azar?
¿O puede ser (ii) la convención
en cuya virtud dos partes, una que afirma y otra que niega un hecho
determinado, se prometen recíprocamente cierta ganancia que obtendrá aquella de
las dos que resulte que tenía razón, una vez comprobado el hecho de que se
trate?
-
¿Cuándo se causa el Impuesto sobre Juegos y Apuestas
Lícitas?
Hay que dejar bien claro que la
Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) indica que el tributo se
causa al ser pactada una apuesta en jurisdicción del municipio, así como
también pauta que el o los impuestos a las ganancias son de competencia
nacional.
Para efectos de establecerlo en
el tiempo, se entiende que ha sido hecha la apuesta con la adquisición
efectuada, al organizador del evento con motivo del cual se pactan a algún
intermediario, distribuidor o cualquier otro tipo de agente
-
¿De cuáles medios puede valerse para exigible?
Como medio para ello se enuncian
los billetes, cupones, vales, boletos, cartones, formularios o instrumentos
similares a estos que permitan la participación en rifas, loterías o sorteos de
dinero o de cualquier clase de bien, objeto o valores, organizados por
entidades públicas o privadas.
Se incluyen las apuestas
efectuadas mediante máquinas, monitores, computadoras y demás aparatos
similares.
-
¿Quiénes conforman la relación jurídico
tributaria en este Impuesto?
El sujeto activo de la relación
tributaria es el municipio mientras que, como pasivo, se tiene al contribuyente
que apuesta o juega. También pueden
existir responsables tributarios dentro de la relación que enmarca a este impuesto.
-
¿Cómo se establece la base imponible?
La Ley Orgánica del Poder Público
Municipal (2010) – lo que siguen las ordenanzas que lo regulan - establece como
base imponible de este arbitrio, el valor o precio por la apuesta plasmado en
el formulario, billete o boleto de juegos lícitos.
Se hace énfasis que los
enriquecimientos obtenidos por las ganancias fortuitas o no son competencia del
Poder Nacional. El hecho generador lo constituye la apuesta o juego; es el
hecho de pactar una apuesta o la adquisición formal para participar en el
juego.
El legislador nacional deja a las
ordenanzas la estructuración de los otros aspectos del tributo, tomando en
cuenta los lineamientos del Código Orgánico Tributario (2020), tales como
exoneraciones, exención, prescripción, entre otros.
Cabe destacar que la mayoría de
las ordenanzas le impone deberes formales a los sujetos intervinientes en la
relación tributaria pasiva, como es el de llevar libros, inscribirse en
registros estipulados por la administración tributaria, plazo para enterar lo
percibido o retenido, entre otros.
Siguiendo a Edgar Moya Millán en
su obra “Derecho Tributario Municipal” lo caracteriza como:
-
un impuesto local, por aquello de ser aplicable
en la jurisdicción del respectivo municipio establecido por la ordenanza que lo
regula;
-
no toma en cuenta la capacidad contributiva del
obligado o contribuyente, puesto que independiente de los ingresos grava una
vez causado el tributo;
-
es instantáneo, porque se paga al mismo momento
de la compra o adquisición del billete u otro medio;
-
proporcional, porque el Impuesto a pagar se va a
determinar en función del valor de la apuesta o jugada.
Otro autor que lo analiza sus
características es Rafael Contreras Millán en la obra colectiva “Tributación
Municipal en Venezuela, Aspectos Jurídicos y Administrativos”.
La jurisprudencia del Máximo
Tribunal ha hecho aportes valiosos que permiten establecer el lindero
claramente de las competencias nacional y municipal, entre otros elementos que
rodean al tributo en cuestión, pudiendo mencionarse los fallos proferidos por
la Sala Constitucional de fechas 10 de octubre de 2000 (caso: Ordenanza sobre
Impuesto municipal de Juegos y Apuestas del Municipio Cajigal del Estado
Sucre), 13 de mayo de 2004 (caso: Ordenanza sobre Impuesto Municipal de Juegos
y Apuestas del Municipio Iribarren del Estado Lara), 12 de mayo de 2015 (caso: Ordenanza
sobre Impuesto Municipal de Juegos y Apuestas del Municipio Baruta del Estado
Miranda);
También por la Sala Político
Administrativa en fecha 07 de julio de 2016 y 02 de noviembre de 2016, ambas
contra el Municipio Baruta del Estado Miranda accionadas por particular.
-
¿Cuál ha sido tradicionalmente la política
pública en materia de loterías?
La política pública imperante
es no
permitir la explotación del negocio en forma directa por particulares, dada
que se ha usado como herramienta para la realización de fines altruistas y
solidaridad social, (persistente hoy día) lo que no significa que estos no
participen en él; ejemplo son los vendedores de formularios o boletos, entre
otras, quienes funcionan a lo largo y ancho del país, representando un ingreso
a la entidad oficial ya que deben cumplir una serie de exigencias: inscripción,
supervisión, enteramiento de fondos, entre otras.
Prueba de ello es que se han otorgado
actos administrativos que permiten su desempeño sin violentar la legislación.
Carlos Reverón Boulton en su blog
“Boletín Legal Venezuela” ( https://boletinlegalve.blogspot.com)
en una publicación del año 2017 reseña decisiones dictadas por el Tribunal
Supremo de Justicia en materia de loterías; es el caso de la distinguida con el
número 256 de fecha 05 de mayo de 2017, en la que ratifica criterio fijado en
la número 601 de fecha 14 de mayo de 2012, donde deja sentado el destino y
finalidad de los recursos que se manejan por dicha actividad.
En otra oportunidad se tocarán
tópicos relacionados con e tema.
No lo olvide, el país se
construye desde sus municipios.
