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domingo, 27 de mayo de 2018

Municipio y Desconcentración Administrativa II

MUNICIPIO Y DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA II

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

Retomando la noción que los servicios desconcentrados son la expresión de la desconcentración administrativa y que aquellos forman parte de la estructura central del municipio para el caso de estas líneas, es oportuno señalar algunas consideraciones.

En primer lugar el ordenamiento jurídico establece que tanto los órganos como entes deben encontrarse estructurados bajo principios organizativos demostrativos de una relación jerárquica.

Efectivamente, el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de Ley Orgánica de la Administración Pública (DLOAP, 2014) señala que su organización interna será mediante ordenación jerárquica y relacionados de conformidad con la distribución vertical de atribuciones en niveles organizativos.

Los órganos de inferior jerarquía estarán sometidos a la dirección, supervisión, evaluación y control de los órganos superiores de la Administración Pública con competencia en la materia respectiva.
Ahora bien, ¿qué ocurriría de no contemplarse el efectivo cumplimiento de esta norma?

El DLOAP señala que, por ser un principio fundamental, obligaría a la intervención y establecimiento de las responsabilidades.  

Como complemento de esta aseveración también los servicios desconcentrados se rigen, entre otros, por los principios de
·       
           Administración Pública al servicio de las personas
·         economía
·         celeridad
·         simplicidad
·         rendición de cuentas
·         eficacia
·         eficiencia
·         proporcionalidad
·         oportunidad
·         objetividad
·         imparcialidad
·         participación
·         honestidad
·         accesibilidad
·         uniformidad
·         modernidad
·         transparencia
·         buena fe
·         responsabilidad
·         sometimiento pleno a la ley y al derecho
·         supresión de las formalidades no esenciales.

Una de las características que diferencian a la desconcentración de la descentralización radica que en ésta – como estatuye el DLOAP – se transfiere únicamente la atribución.

Ello significa, entre otras, que  el Municipio será responsable patrimonialmente por el ejercicio de la atribución o el funcionamiento del servicio público correspondiente, manteniendo la responsabilidad que corresponda a los funcionarios que integren el órgano desconcentrado y se encuentren encargados de la ejecución de la competencia o de la gestión del servicio público correspondiente.

Desde una perspectiva financiera los ingresos provenientes de la gestión para los cuales se crearon, no forman parte del Tesoro y, en tal virtud, podrán ser afectados directamente de acuerdo con los fines para los cuales han sido creados.

Tales ingresos sólo podrán ser utilizados para cubrir los gastos que demanda el cumplimiento de sus fines, ya que cuentan con un fondo separado.

Por otra parte, como todo organismo público, los servicios desconcentrados requieren de recursos para la realización de su gestión, toda vez que se necesita para el pago de salarios y demás beneficios legales y contractuales derivados de la relación de empleo público; equipos, instalaciones, entre otros.  
El Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público (DLAFSP, 2015) es el texto normativo que contiene las regulaciones en materia presupuestaria.

Los municipios se encuentran incluidos en el listado de sujetos para su aplicación, tanto para órganos como entes.

El mencionado instrumento legal reconoce la autonomía municipal, lo que hace con el señalamiento que los presupuestos de los ámbitos locales se realizarán mediante las ordenanzas municipales.

El presupuesto le permite actuar al municipio de manera organizada para cumplir con las múltiples competencias asignadas, bien sea las de tipo concurrente o propias, por ejemplo, ya que servirá de guía para la toma de decisiones con su respectiva implementación, datos de consulta, entre otros. 

Intervienen – para su elaboración y ejecución - diversos textos normativos, tanto de carácter nacional como local, al igual que – para poder llevar a cabo la gestión – se debe contar con un presupuesto, lo cual se realiza mediante ordenanza (instrumento jurídico con carácter de ley) aprobada por el Concejo Municipal, que se denominará Ordenanza de Presupuesto Anual de Ingresos y Gastos.

La Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) establece la obligación a los alcaldes de formular un Plan Operativo Anual y de presentarlo al Concejo Municipal junto con el Proyecto de Ordenanza de Presupuesto.

Otro de los temas  a considerar es el control.

Una de las vertientes se refiere a que – como se ha dicho – los servicios desconcentrados  responden a una estructura orgánica se aplica una vinculación jerárquica, a diferencia de los entes donde existe un control de tutela.

Un segundo elemento es que debe instaurarse el control interno, el cual realiza la Oficina o Dirección de Auditoría Interna.

La Auditoría Interna – de acuerdo con el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Financiera del sector público – es un servicio de examen posterior, objetivo, sistemático de las actividades administrativas y financieras de los órganos y entes con fines de evaluación, verificación y elaboración de informes tendentes a observar, concluir, recomendar y dictaminar sobre el desempeño de aquellos.

Se indica que es un “servicio de examen” porque – dentro de la actividad de control – se busca que la gestión administrativa sea evaluada en forma permanente para la búsqueda de correctivos que permitan un mejoramiento, por ejemplo, con criterios de economía y ahorro, sin perder la eficiencia y eficacia en la realización de la tarea pública.

Precisamente es la Auditoría Interna uno de esos agentes para la evaluación con la aplicación de los criterios técnicos, con los cuales se obtiene un informe que – a la postre – será la compilación de experiencias donde el equipo multidisciplinario con el que debe contar se hagan las recomendaciones pertinentes y sus correctivos.

Por ser “posterior” implica que se deja en manos de la administración la ejecución de las partidas presupuestarias aprobadas mediante ordenanza de presupuesto anual, debiendo documentarse cada pago – por ejemplo -  a proveedores, personal, entre otros. No implica autorización para el gasto sino que es materialización de lo presupuestado.

Necesariamente debe ser “objetivo” porque no le es dable personalismos o preferencias subjetivas, ya que se constata el cumplimiento de parámetros previamente establecidos, como la aplicación eficiente de lo presupuestado – por ejemplo – o el correcto pago de lo acordado en un contrato de servicios.

Como consecuencia de lo anterior el carácter “sistemático” permite la eficiente realización de tareas de control o seguimiento de los programas y proyectos en el marco de las competencias de los órganos y entes municipales.  

Es menester señalar que el control interno debe hacer gala de los principios de planificación y coordinación para evitar la dispersión de esfuerzos y recursos.

Una de las formas exitosas para la gestión pública, especialmente cuando existe el manejo de dinero y otros recursos de carácter patrimonial, es el continuo adiestramiento del personal, al igual que la implementación de manuales, ya que permite que la información sea distribuida de acuerdo con el nivel de responsabilidad.

Aparte de las previsiones para el llamado control interno existe el control externo ejercido por la Contraloría Municipal le corresponde el control, vigilancia y fiscalización de los bienes, ingresos y gastos del ámbito local, así como las operaciones relativas a estos, conforme a la ley y a las ordenanzas aplicables.

Ello significa que esta dependencia es la encargada de velar porque los recursos económicos de los ciudadanos que administran las autoridades metropolitanas sean manejados en forma correcta; rescatan y representan la moral púbica.

Asimismo, el Concejo Municipal ejerce labores de control sobre la administración municipal, lo que incluye a los servicios desconcentrados.

Corresponde a aquél el ejercicio de la función legislativa; es una estructura centralizada del municipio y está integrada por Concejales. Los requisitos para estos legisladores se encuentran en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Se sugiere dar un vistazo a otros artículos de quien suscribe denominados “Competencias Municipales”, “Organización y Gestión Municipal”, “Medios de Gestión Municipal”, “Medios de Participación”, “El Consejo Federal de Gobierno”, “El Fondo de Compensación Interterritorial”, “El Distrito Capital”, “El Distrito del Alto Apure”, “El Área Metropolitana de Caracas”, “Autonomía Municipal”, “Cogestión y Autogestión”, “La Contraloría Social”, “Municipio y Planificación”, “La Función de Planificación”, “Municipio y Participación Ciudadana”, “Municipio y Poder Popular”, “Municipio y Reforma Habilitante 2014:  Ley Orgánica de Administración Pública”, “Municipio y Servicios Sociales”, “Municipio y Ley Orgánica de Misiones, Grandes Misiones y Micro Misiones”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Simplificación de Trámites”, “Municipio y Servicios Públicos“, “Municipio y Presupuesto”, “La Función de Control en el Municipio” “El Concejo Municipal”, “Municipio y Ley sobre Acceso, Información e Intercambio de Datos y Documentos entre los órganos y entes públicos”, “Municipio y Ley de Infogobierno”, “Los Servicios Desconcentrados Municipales” “Municipio y Ley de los CLPP del año 2015”, “Las Ordenanzas y su ubicación en el ordenamiento jurídico venezolano”, “Las instancias de atención ciudadana”, “Instrumentos Jurídicos Municipales”, “Municipio y Jurisdicción Contencioso Administrativa”, “El Cabildo Metropolitano de Caracas”, entre otros; que aparecen publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para tener mayor información.

En otra oportunidad se tocarán otros tópicos relacionados con el tema.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios. 




domingo, 20 de mayo de 2018

Municipio y Desconcentración Administrativa I

MUNICIPIO Y DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA I

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

La desconcentración administrativa, siguiendo a Fabiola Tavares y Loiralith Chirinos en su obra “Servicio Desconcentrado en la República Bolivariana de Venezuela: ¿autonomía o autogestión?”,   TELOS. Revista de Estudios Interdisciplinarios en Ciencias Sociales, Volumen 18, Universidad Rafael Belloso Chacín, Estado Zulia, Venezuela, 2016; la definen como la transferencia de competencias de un órgano superior a un órgano inferior, ambos pertenecientes a la misma persona jurídica, con el objetivo de

  •       cumplir las metas de la Administración Pública,
  •       acercarse a las personas y
  •       mejorar el servicio público prestado.

Eloy Lares Martínez en su “Manual de Derecho Administrativo”, Ediciones Universidad Central de Venezuela, Caracas, Venezuela; se refiere a la desconcentración administrativa como la modalidad mediante la cual, en un sistema de centralización administrativa, se transfieren a funcionarios subalternos del poder central, facultades de decisión ejercidas hasta entonces por el máximo jerarca.

Éste – afirmaba el maestro Lares – mantiene un poder de control sobre las decisiones del órgano subordinado en la forma que establezca la ley y, a falta de disposición expresa, se admite el recurso jerárquico contra las decisiones del inferior.

El profesor José Peña Solís en su libro “Manual de Derecho Administrativo. Adaptación a la Constitución de 1999 y a la Ley Orgánica de la Administración Pública”, Ediciones Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, Caracas, Venezuela;  concordante con lo manifestado por Lares Martínez (Ob. Cit.), señala que  la desconcentración administrativa transfiere la competencia a un órgano inferior de la misma persona jurídica.

Caso tal de ser distinta estaríamos frente a una descentralización, como ocurre con los institutos autónomos o públicos. 

Muchas veces se tiende a confundir que – hecha la transferencia – se desvincula del superior lo que no se rompe, ya que – en todos los casos – se conserva la relación jerárquica, ya que continúa dentro de las estructuras centralizadas, lo que se corresponde con los órganos.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999) establece que el municipio podrá crear parroquias con el objeto de promover la desconcentración de la administración del ámbito local, la participación ciudadana y la mejor prestación de los servicios públicos.

Las parroquias y los institutos autónomos o públicos de los municipios solamente se crean mediante ordenanza, a diferencia de entes como las empresas y fundaciones municipales que lo hacen por otra modalidad, lo que genera dudas acerca de los servicios desconcentrados, partiendo de la idea – por imperativo de la LOPPM – que aquéllas determinarán el régimen organizativo y funcional de los poderes municipales.

También se presenta la incógnita con las previsiones normativas sobre diversidad de regímenes, ya que – por ejemplo – tienen mención constitucional para los distritos metropolitanos (entidad local) y legal en forma genérica los municipios.

Si bien la legislación nacional sobre municipios ha previsto la desconcentración no hay regulaciones expresamente sobre los servicios desconcentrados como manifestación de ésta, teniendo que acudirse a otras fuentes para su implementación en lo local.

Dentro del campo legislativo, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010), cuyo objeto es desarrollar los principios constitucionales referidos con el Poder Municipal, constituye el marco normativo de referencia.

Este texto destaca aspectos como su
  •        autonomía,
  •        organización,
  •        funcionamiento,
  •        gobierno,
  •        administración y
  •        control;
para el efectivo ejercicio de la participación en los asuntos de la vida local, teniendo como valores la democracia participativa, la corresponsabilidad social, la planificación, la descentralización y la transferencia hacia las comunidades organizadas. 

Como principio señala que los municipios promoverán la desconcentración del gobierno y administración, debiendo establecer formas efectivas de participación ciudadana, lo que puede materializar con los Medios de Gestión Municipal a que ella se contrae.

Bajo la modalidad de sujetos locales la LOPPM los denomina con la anterior empleada por la legislación nacional (servicios autónomos sin personalidad jurídica); actualmente el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (DLOAP, 2014)  se refiere  como servicios desconcentrados.

También aquélla trae una norma que dispone su sometimiento a la hacienda pública municipal; no podía ser de otra manera, toda vez que hay imposibilidad absoluta de exclusión de órganos y entes de las regulaciones sobre administración financiera y control en todas sus vertientes por mandato constitucional, lo que ha destacado la jurisprudencia del Máximo Tribunal, por cuanto considera que la serie de mecanismos de pesos y contrapesos genera garantías efectivas en favor de los ciudadanos.

La escasa y deficiente regulación en la LOPPM sobre los servicios desconcentrados conlleva suplir  la carencia, por lo que (i)  a partir del orden de prelación o aplicación de las fuentes previstas por ella, conformada por:

  • Normas Constitucionales.
  • La propia Ley Orgánica.
  • La Legislación aplicable de acuerdo con la materia, por ejemplo: Bienes públicos, presupuesto, entre otros.
  • Leyes Estadales.
  • Ordenanzas y demás instrumentos jurídicos municipales.
Quien estudie el problema encontrará el inicio del camino por esta vía hacia la aclaración de estas y otras interrogantes.

Mención especial debe hacerse sobre las ordenanzas,  ya que ejercen un rol importante en cuanto a la potestad organizativa y las competencias que tiene a su cargo el ámbito local, lo cual tiene asidero en principios como el de legalidad, reserva tributaria, entre otros; esto permite también la respectiva coordinación institucional y evita posibles invasiones a las competencias de otros poderes públicos, como se verá más adelante.   

Hay que recordar que corresponde al ámbito estadal la creación de sus municipios, así como también intervienen en las llamadas leyes de desarrollo, relacionadas – a su vez - con las leyes de base a cargo del Poder Nacional según la CRBV.

Una vez encontrada la forma para la aplicación de la o las fuentes pertinentes, se topa el analista con la escala forzada en (ii) la noción de autonomía lo que implica
·       
  • Elección de sus autoridades.
  • Creación de parroquias y otras entidades locales: mancomunidades, distritos metropolitanos,  entes empresariales y no empresariales, así como otras formas autogestionarias y cogestionaria, con miras a la profundización de la descentralización, desconcentración y participación ciudadana.        
  • Legislar y gestionar en las materias de su competencia como también sobre la organización y funcionamiento de los órganos y entes locales.       
  • Crear, recaudar e invertir sus ingresos.
  • Ejercer el control sobre ingresos, gastos y bienes, al igual que sobre las operaciones relacionadas con  ellos.
  • Impulsar la participación ciudadana.               
  • Las demás actuaciones relativos con los asuntos propios de la vida local.

A su vez, el último de los aspectos de la autonomía lleva (iii) a lo que el profesor Allan Brewer Carías al estudiar las competencias municipales – especialmente en el caso de las concurrentes - nos explica y reciben el nombre de conceptos jurídicos indeterminados, ya que todo – de forma directa o indirecta - se vincula con la vida local.

A título enunciativo e ilustrativo pueden mencionarse la cultura, ambiente, educación, policía, agua, aseo urbano y domiciliario, mercados, mataderos, gas doméstico, atención a personas con discapacidad o adultos mayores (servicios sociales).

Recoge el mencionado autor doctrina extranjera como Eduardo García De Enterría, Tomás Ramón Fernández, entre otros, y lo plasma en su obra “La Técnica de los Conceptos Jurídicos Indeterminados como mecanismo de control judicial de la actividad administrativa” (2005) publicada en su página www.allanbrewercarias.net.

Uno de los ejemplos mencionados en ese trabajo aplicados al municipio lo constituye la ruina en materia urbanística.

También el profesor Brewer hace alusión sobre los conceptos jurídicos indeterminados en el libro “Ley Orgánica del Poder Público Municipal” (ley comentada, varios autores), Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Venezuela, 2007.

Partiendo del hecho de la escasa regulación por la LOPPM e incursión en otras fuentes, la legislación nacional vía habilitante puede resultar el auxilio ideal a través del
·       
  •      Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (DLOAP, 2014) 
  •      Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Financiera del sector público (DLOAFSP, 2015).

Ello en razón que tanto en lo nacional como local se aplican ambos instrumentos porque – en el caso de los servicios desconcentrados - su nacimiento y otros elementos que los rodean se realizan mediante mediante normas del primero, puesto que allí están los supuestos normativos y técnicos jurídicos para su creación, modificación y supresión.

Con la salvedad que – por la autonomía municipal de rango constitucional – se toman algunas de sus disposiciones de manera supletoria.

El DLOAP es el instrumento jurídico nacional que regula la desconcentración por ocuparse de la organización administrativa; de allí el establecimiento de su diferenciación con la descentralización y lo que respecta a los entes, como la delegación.

En tal sentido, el principio de desconcentración lo justifica el mencionado texto normativo con miras al
  • acercamiento hacia las personas desde la gestión pública y el
  • mejoramiento de los servicios, lo que trata
  • a través de la adaptación de sus estructuras a determinadas condiciones de especialidad funcional y particularidad territorial, por la
  • transferencia de atribuciones desde los órganos de rango superior hacia los inferiores.
Asigna al Presidente de la República – desde una perspectiva nacional -  la competencia para la creación de órganos con carácter de servicios desconcentrados, cuyo objeto es la posibilidad de percibir ingresos para su sostenimiento.

Al respecto, Alejandro Canónico en su publicación sobre los Servicios Desconcentrados en la Revista Electrónica de Derecho Administrativo (N° 1, 2013) expresa que el decreto de creación (nacional) debe también establecer su
  • objeto,
  • competencia,
  • forma y ubicación dentro de la estructura del Estado,
  • órgano de adscripción,
  • asignación presupuestaria, entre otros;   
Otras características – apunta Canónico – es que carecen de personalidad jurídica, aun cuando poseen autonomía presupuestaria, financiera, de gestión; lo que debe  determinar el acto que les da nacimiento.

Ahondando en la noción de personalidad jurídica el profesor José Luis Aguilar Gorrondona en su obra “Derecho Civil I Personas”, Ediciones de la Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, Venezuela; indica que la personalidad es la cualidad de ser persona o sea, la aptitud para ser titular de derechos o deberes jurídicos.

En idéntico sentido que Aguilar se pronuncia la profesora María Candelaria Domínguez Guillen en su obra “Ensayos sobre capacidad y otros temas de Derecho Civil”, Ediciones Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, Caracas, Venezuela, 2006.

Otro aporte doctrinario de esta autora sobre la materia es “Inicio y Extinción de la Personalidad Jurídica del ser humano”, Ediciones Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, Caracas, Venezuela, 2007.

Dentro de la clasificación de las personas – siguiendo al Código Civil Venezolano (1982) – como naturales (individuos de la especie humana) y jurídicas, las cuales son creación del legislador; están las entidades que componen el Estado, lo cual comprende a los municipios por mandato constitucional.

Si bien estos no sugieren a primera vista lo que trata la desconcentración administrativa o un servicio desconcentrado, por ser aquéllas de Derecho Civil y el tema es de Derecho Público, no es menos cierto que la personalidad jurídica es una noción importante para ambas disciplinas. 

Esta caracterización a la que alude Canónico (Ob. Cit.)  permite a los servicios desconcentrados generar recursos y deslastrar de la carga de sostenimiento al sector oficial, lo que puede lograrse a través de la implementación de tasas.  

Los servicios desconcentrados, tanto en lo nacional como municipal, no siempre aparejan la prestación de un servicio público domiciliario o esencial como el gas doméstico, agua potable, entre otros.

Se sugiere dar un vistazo a otros artículos de quien suscribe denominados “Competencias Municipales”, “Organización y Gestión Municipal”, “Medios de Gestión Municipal”, “Medios de Participación”, “El Consejo Federal de Gobierno”, “El Fondo de Compensación Interterritorial”, “El Distrito Capital”, “El Distrito del Alto Apure”, “El Área Metropolitana de Caracas”, “Autonomía Municipal”, “Cogestión y Autogestión”, “La Contraloría Social”, “Municipio y Planificación”, “La Función de Planificación”, “Municipio y Participación Ciudadana”, “Municipio y Poder Popular”, “Municipio y Reforma Habilitante 2014:  Ley Orgánica de Administración Pública”, “Municipio y Servicios Sociales”, “Municipio y Ley Orgánica de Misiones, Grandes Misiones y Micro Misiones”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Simplificación de Trámites”, “Municipio y Servicios Públicos“, “Municipio y Presupuesto”, “La Función de Control en el Municipio” “El Concejo Municipal”, “Municipio y Ley sobre Acceso, Información e Intercambio de Datos y Documentos entre los órganos y entes públicos”, “Municipio y Ley de Infogobierno”, “Los Servicios Desconcentrados Municipales” “Municipio y Ley de los CLPP del año 2015”, “Las Ordenanzas y su ubicación en el ordenamiento jurídico venezolano”, “Las instancias de atención ciudadana”, “Instrumentos Jurídicos Municipales”, “Municipio y Jurisdicción Contencioso Administrativa”, “El Cabildo Metropolitano de Caracas”, entre otros; que aparecen publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para tener mayor información.

En otra oportunidad se tocarán otros tópicos relacionados con el tema.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios. 


domingo, 13 de mayo de 2018

Procedencia o no para los Municipios de poseer régimen estatutario funcionarial propio II


PROCEDENCIA O NO PARA LOS MUNICIPIOS DE POSEER RÉGIMEN ESTATUTARIO FUNCIONARIAL PROPIO II

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

Continuando la secuencia quedó por determinar si se lesiona o no la autonomía municipal siguiendo la reflexión de Francy Coromoto Becerra de Ramírez en su obra “La Función Pública en el ámbito municipal venezolano”, Ediciones Fundación de Derecho Administrativo (FUNEDA), Caracas, Venezuela, 2009, al plantear

(i)              si la Ley se aplica de manera uniforme a los funcionarios locales, dado que las ordenanzas en materia de personal han quedado derogadas o,
(ii)     si por el contrario, siguen vigentes aplicándose el texto nacional en cuestión de manera supletoria.

La jurisprudencia del Máximo Tribunal puede acudir en auxilio para obtener una respuesta, ya que existen decisiones sobre la materia que ocupa estas líneas.

Acerca del planteamiento medular se solicitó ante el Máximo Tribunal la nulidad de algunos artículos de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que recogían normas en materia funcionarial, para lo cual se basó en una nacionalización de la función pública, toda vez que el Constituyente cambió el sentido de sustituir la carrera administrativa por el de función pública, lo que luce más amplio y preciso.

El Tribunal Supremo de Justicia ya venía manejando un criterio interpretativo del Texto Fundamental sobre la competencia en materia de legislación sobre pensiones, jubilaciones y régimen estatutario funcionarial; la Sala Constitucional en sentencia N° 950 del año 2009, con antecedentes en las distinguidas con los números 1759 del 25 de septiembre de 2001; 3347 del 3 de diciembre de 2003 y 3097 del 18 de octubre de 2005; en esa oportunidad declaró nula la  Ley de Pensiones y Jubilaciones del Estado Mérida.

La Sala en cuestión, mediante sentencia de fecha 26 de abril de 2011, resolvió interpretar que corresponde al Poder Nacional dictar las normas relativas al régimen estatutario; manifestó que es competencia del Poder Nacional, específicamente del Poder Legislativo; se atendió una demanda de nulidad parcial de la Constitución del Estado Zulia,  expresamente señaló:

“…Del análisis de las disposiciones que anteceden, se evidencia la intención del         Constituyente de excluir de la autonomía de los entes descentralizados político territorialmente, no sólo el régimen de seguridad social, jubilaciones y pensiones, sino en general del estatuto de la función pública.

En efecto, las normas constitucionales antes transcritas “establecen de forma indubitable que es el Poder Legislativo Nacional, quien tiene la potestad exclusiva de legislar sobre todos los aspectos relacionados con la materia laboral, de previsión y seguridad social, incluyendo dentro de éstos, los beneficios de la jubilación y la pensión de los empleados públicos

En tal sentido, la normativa impugnada establece que (el) “Consejo Legislativo del Estado dictará  la legislación para regular el régimen de la función pública estadal”, lo cual evidencia, que la Constitución del Estadopretendió atribuir al órgano legislativo de la referida entidad federal, la regulación de aspectos referentes a una materia sometida al principio de reserva legal nacional,  resultando en consecuencia, una invasión en el ámbito de competencias del Poder Legislativo Nacional, incurriendo así en una evidente usurpación de funciones, vicio que conlleva la nulidad absoluta de tal norma, tal como dispone el artículo 138 de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala establece “toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos”, por lo que se declara con lugar la nulidad del artículo 24 de la Constitución del Estado ... Así se declara…” (Cursivas y comillas del original) (Subrayado y paréntesis E.L.S.).

La misma Sala en el año 2013 se pronunció tras una demanda de nulidad de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) desde su versión del año 2005, para lo cual – dentro de su razonamiento – utilizó la Teoría de la Reedición del Acto, por cuanto en las reformas siguientes – incluida la vigente – se mantuvo sin modificación, lo que concluyó con la declaratoria favorable al recurrente sobre su planteamiento, al acordarse la nulidad de los artículos que se mencionan más adelante y su redacción a futuro tras disponerlo el fallo.

Asimismo, se ordenó la publicación de la sentencia en la Gaceta Oficial de la República y la Gaceta Judicial para su divulgación general, siendo de obligatorio cumplimiento tanto para los munícipes como el resto de las autoridades y particulares.

En esa oportunidad se fijó como texto actual de las normas pasibles de nulidad de la siguiente manera:

“Artículo 56.- Son competencias propias del Municipio las siguientes:
(…)

h.- La organización y funcionamiento de la administración pública municipal…”

“Artículo 78.- Cada Municipio mediante ordenanza dictará los requerimientos de formación profesional, los planes de capacitación de los funcionarios al servicio de la administración pública municipal, de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes”

“Artículo 95.- Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal:
(…)

12.- Ejercer la autoridad en materia del sistema de administración de recursos humanos y, en tal carácter, podrá nombrar, remover y destituir, con excepción del personal de otros órganos del Poder Público Municipal…”

Se estableció como efectos del fallo en el tiempo desde el día 14 de octubre de 2005, dado que se dictó una medida cautelar, la cual se levanta a raíz del pronunciamiento definitivo.

Haciendo un análisis de la situación, siguiendo a uno de los intervinientes en esa causa, quien reconocía la competencia de la Asamblea Nacional para dictar el ley establecer estatuto de la función pública como ordena la Constitución de la República, no significa que los estados y municipios pierdan su autonomía en cuanto a la administración del personal, dado que la Ley del Estatuto les confiere a las oficinas de recursos humanos de los niveles subnacionales las mismas competencias respecto al nacional en su territorio.

De hecho, la LOPPM atribuye la administración del sistema de personal, tanto para funcionarios, contratados y obreros, aplicando el régimen estatutario para los primeros y la legislación laboral para los restantes, no solamente de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Ley Orgánica del Trabajo, sino también la Orgánica de la Administración Pública.   

Continuaba el razonamiento sobre la acción de nulidad que la intención del Constituyente era implementar un sistema homogéneo y común para los funcionarios públicos, con miras a  garantizar la igualdad y disfrute de los derechos sin importar la ubicación de estos, dado que podrían – con el paso de los años – prestar su concurso en diferentes ámbitos, unido a que gozan – una vez causado – del beneficio de jubilación y para ello se reconoce el haber prestado servicios indistintamente en el nivel nacional, estadal o municipal.

Si se analiza la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) las fuentes de aplicación del Derecho Municipal son, en primer lugar, las normas constitucionales, lo que refuerza también el principio de supremacía constitucional previsto por la Carta Magna, dado que no puede existir noema de rango legal o sublegal que contraríe la Constitución de la República.

En segundo término, la propia LOPPM; ello desde la perspectiva que ésta tiene por objeto el desarrollo de las normas y principios con origen en el Texto Fundamental y, de violentarla, resultaría inaplicable por nulidad, bien sea mediando declaratorio judicial o no porque se estaría dando pie a usurpación de funciones, incompetencia manifiesta del órgano, entre otros.

Si se acude a las leyes nacionales, la Ley del Estatuto de la Función Pública (2002) está en esta categoría por provenir de la Asamblea Nacional; los únicos aspectos que cabría observar es si va en contra del texto constitucional o incurre, por ejemplo, en contradicción con otras normas legales nacionales, lo que le haría pasible del control judicial.

Las leyes estadales no podrían legislar en esta materia teniendo como destinatario a los municipios de su entidad, por no tener competencia para ello, unido a los precedentes jurisprudenciales anotados.

Adicionalmente resulta absurdo que una ordenanza contradiga una norma nacional, lo que generaría un eventual recurso judicial, porque se invaden esferas de competencias de otros órganos; esto tampoco debe interpretarse que aquélla arrolle las de orden local, puesto que el Constituyente y el Legislador deben cuidar mucho que ello no ocurra, dado que son los niveles donde se canalizan para su posterior aplicación por el resto de las estructuras públicas en todos los ámbitos y competencias.

Se sugiere dar una lectura a otros artículos de quien suscribe denominados “Los Poderes Públicos”, “La Organización Municipal”, “La Potestad Organizativa en el ámbito municipal”, “Las competencias municipales”, “Los Concejales”, “La Función Legislativa en el Municipio”, “Régimen Legal del personal municipal”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de la Administración Pública (LOAP)”, “Municipio y otras Entidades Locales”, “El Territorio Insular Miranda”, “¿Institutos Públicos o Autónomos Municipales?”, “La Comisión Central de Planificación”, “La Consulta Pública”, “La Iniciativa Legislativa en el ámbito municipal”, “La Parroquia en la LOPPM de año 2010”, “Las Empresas Municipales”, “Las Fundaciones Municipales”, “Las Ordenanzas y su ubicación en el ordenamiento jurídico venezolano”, “Municipio y Planificación”, “Los CLPP en la ley del año 2015”, “Municipio y Presupuesto”, “La Reconducción Presupuestaria”, entre otros, que se encuentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para tener mayor información.

No lo olvide, el país se construye desde sus Municipios.





















domingo, 6 de mayo de 2018

Procedencia o no para los Municipios de poseer régimen estatutario funcionarial propio I


PROCEDENCIA O NO PARA LOS MUNICIPIOS DE POSEER RÉGIMEN ESTATUTARIO FUNCIONARIAL PROPIO I

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

Como se han encabezado muchas de estas entregas donde se hace mención a la circunstancia de las discusiones en sesiones de clase sobre distintos aspectos, esta es una de ellas nuevamente, para fortuna de quienes hemos abrazado la hermosa tarea de compartir conocimientos y recibir los de nuestros educandos.

Surgió un debate sobre la procedencia o no para los municipios de dictar ordenanzas en materia funcionarial, habida cuenta las normas que al respecto posee la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010), resultando obligado hablar de la autonomía.

Cuando se abordan temas como la autonomía del nivel local necesariamente llega a la mente del estudioso del Derecho lo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999) y la LOPPM señalan como principios.

Ambos textos normativos coinciden que comprende:
·      
     -  Elección de sus autoridades, lo que se ha entendido que los alcaldes y concejales son funcionarios de elección popular, no así otros como el Síndico Procurador Municipal, Contralor Municipal o el Secretario Municipal, a título de ejemplo, quienes acceden a sus cargos por previsión legal distinta.
  - Gestión de las materias de su competencia, donde se dan cita los distintos tipos de competencia: propias, concurrentes, descentralizadas y delegadas. Para el caso que hoy ocupa estas líneas es lo que más se aproxima al tema.
   -  Creación, recaudación e inversión de sus ingresos.
  -  Controlar, vigilar y fiscalizar los ingresos, gastos y bienes municipales como también las operaciones derivadas de ellos.
 -  Legislar en las materias de su competencia, al igual que la organización y funcionamiento de los órganos locales. Se relaciona con los distintos instrumentos jurídicos municipales: ordenanzas, acuerdos, reglamentos, decretos, resoluciones, providencias, órdenes, lo que puede vincularse con la gestión de competencias.


Si bien es cierto que las organizaciones públicas requieren personal (funcionarios, obreros, contratados) para el desempeño de sus competencias, no lo es menos que debe existir normativa legal que regule la actividad.

En efecto, la CRBV indica que

La ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública y proveerá su incorporación a la seguridad social.
La Ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos.” (Subrayado E.L.S.)


De la transcripción anterior lo primero que se desprende es que se trata de un tema de reserva legal, lo que significa que solamente el legislador podrá dictar el o los textos de rango legal que han de regular la materia.

Aquí no se hace distinción si es emanada por el órgano o habilitante, ya que no hay indicación expresa sobre materias donde no pueda disponerse bajo esta última modalidad. La jurisprudencia  y doctrina se inclinan por la no habilitación a gobernadores ni alcaldes.

En segundo término, debe determinarse a cuál nivel del poder público se destina la norma o si resulta indistinto a los ojos del Constituyente porque puede abordarlo – lógicamente respetando la esfera competencial – el ámbito nacional, estadal o municipal.

Como un tercer elemento está la expresión “Administración Pública” por cuanto surge la duda si agrupa a los tres niveles territoriales de poder público o solamente a alguno de ellos, lo que resolverá más adelante.

Al respecto, la expresión “ley” aduce a la definición constitucional de ser el producto de la sanción del cuerpo legislador (Asamblea Nacional, Consejos Legislativos, Concejos Municipales) con los cuales se norman comportamientos o situaciones; es el ejercicio de la función legislativa del Estado.

Se deja el encargo al legislador para evitar la discrecionalidad en la toma de decisiones, desarrollando principios y conceptos como la estabilidad, acceso mediante concurso o la imparcialidad, entre otros. 

Basados en esta premisa está vedado al Ejecutivo, por ejemplo, dictar normas por decreto sobre ingreso, ascenso, traslado, suspensión o retiro por ser materia estatutaria. Distinto sería la escala salarial, aumentos de salarios, entre otros.

Para el caso de la materia funcionarial se persigue regular las relaciones entre los servidores o funcionarios públicos y los organismos públicos, dejando a salvo que – en el caso de los entes con formas de Derecho Privado - se aplicarán las normas de la legislación laboral, por así ordenarlo el Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (DLOAP, 2014) mientras que los institutos públicos o autónomos (entes con forma de Derecho Público), se rigen por la legislación estatutaria.

Esa tarea a cargo del Legislador Nacional se cumplió con la aprobación de la Ley del Estatuto de la Función Pública (2002), cuyo objeto es regular las relaciones entre la Administración en sus diversas expresiones (nacional, estadal y municipal) con sus funcionarios públicos desde la perspectiva de empleo público.

Mucho han discutido los abogados administrativistas y laboralistas acerca del régimen estatutario; los primeros sostienen que la relación de empleo público se rige por el Derecho Administrativo, lo cual implica – en palabras de Manuel Rojas Pérez en su obra “Notas sobre Derecho de la Función Pública”, Ediciones Fundación de Derecho Administrativo (FUNEDA), Caracas, Venezuela, 2011 – la prelación del interés general, por lo que la Administración fija unilateralmente las reglas que articulan como un estatuto lo que le hace abstracto y objetivo.

Los laboralistas parten de la noción que el empleo como parte del trabajo que deriva de un hecho social - como señala la Ley Orgánica del Trabajo (2012) – no distinguiéndose en lo absoluto si se desarrolla en el sector público o privado y confrontan a los administrativistas con la remisión a los entes de Derecho Privado.

Acerca de la incorporación a la seguridad social de los funcionarios y servidores públicos argumentan que se trata del derecho de rango constitucional sobre esa materia y que la Ley del Seguro Social (2012) tampoco distingue si se es asegurado por el sector público o privado, llegando al extremo que aquél debe cancelar las contribuciones a que se refiere este texto legal sin privilegios propios de las organizaciones de carácter público.   

Siguiendo a Gustavo Briceño y Joaquín Bracho Dos Santos en su obra “Ley del Estatuto de la Función Pública” (Ley comentada), Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Venezuela, 2004; al comentar el ámbito de aplicación y objeto de la Ley señalan coincidentemente que regula las relaciones de empleo público entre los funcionarios públicos y las administraciones públicas nacional, estadales y municipales.  

Sobre la posible lesión a la autonomía municipal con la aprobación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, Francy Coromoto Becerra de Ramírez reflexiona en su obra “La Función Pública en el ámbito municipal venezolano”, Ediciones Fundación de Derecho Administrativo (FUNEDA), Caracas, Venezuela, 2009, al plantear (i) si la Ley se aplica de manera uniforme a los funcionarios locales, dado que las ordenanzas en materia de personal han quedado derogadas o (ii), si por el contrario, siguen vigentes aplicándose el texto nacional en cuestión de manera supletoria.

Se sugiere dar una lectura a otros artículos de quien suscribe denominados “Los Poderes Públicos”, “La Organización Municipal”, “La Potestad Organizativa en el ámbito municipal”, “Las competencias municipales”, “Los Concejales”, “La Función Legislativa en el Municipio”, “Régimen Legal del personal municipal”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de la Administración Pública (LOAP)”, “Municipio y otras Entidades Locales”, “El Territorio Insular Miranda”, “¿Institutos Públicos o Autónomos Municipales?”, “La Comisión Central de Planificación”, “La Consulta Pública”, “La Iniciativa Legislativa en el ámbito municipal”, “La Parroquia en la LOPPM de año 2010”, “Las Empresas Municipales”, “Las Fundaciones Municipales”, “Las Ordenanzas y su ubicación en el ordenamiento jurídico venezolano”, “Municipio y Planificación”, “Los CLPP en la ley del año 2015”, “Municipio y Presupuesto”, “La Reconducción Presupuestaria”, entre otros, que se encuentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para tener mayor información.

No lo olvide, el país se construye desde sus Municipios.