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domingo, 23 de abril de 2017

Municipio y Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos II

MUNICIPIO Y LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS II

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

Se indica en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA, 1981) que se aplica en los municipios de manera supletoria.

Esto se debe porque la Constitución de la República le confiere autonomía al Poder Municipal; en efecto, de su texto se desprende claramente que goza de ella cuando refiere en la Exposición de Motivos así:

“Se inicia con una norma de caracterización del Municipio, en la cual se incluye el reconocimiento expreso de la autonomía municipal con la definición del contenido mínimo que corresponde con esa cualidad esencial, así como la garantía jurisdiccional…”.

Continúa señalando también que remite al legislador nacional el encargo de dictar la o las leyes para desarrollar los principios constitucionales sobre los municipios y demás entidades locales, abarcando no solamente la organización, sino dotándole de competencias, potestad tributaria, entre otras. La legislación establecerá regímenes diferentes para su organización, gobierno y administración.

Por excelencia esa ley es la Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010). Si bien no los define, aunque los incluye dentro de los llamados medios de gestión, la legislación reconoce que pueden ser creados, modificados o suprimidos en el ámbito local.

En razón de esa autonomía de origen constitucional debe respetarse el hecho de la aplicación de la LOPA no puede ser directo; corresponde a la norma de la Carta Magna indicar cuál está inserta o no en este tipo de situación.

Hacerlo de manera diferente no sería cónsono con el principio de estado federal que pregona el Texto Fundamental.

Sin embargo, como se dejó sentado en la anterior entrega, las bondades de un instrumento legislativo - como el que se trata en esta oportunidad - le favorecen al ámbito local, ejemplos son el derecho a elevar peticiones y obtener oportuna respuesta o el derecho a la defensa, por citar algunos.

Este asunto lo han resuelto muchos municipios aprobando una ordenanza sobre esta materia.

Otro de los aspectos que debe analizarse es el de a quién dentro de la rama municipal resulta aplicable, bien sea supletoriamente por vía de la ley nacional o mediante ordenanza.

La LOPA no despeja la incógnita porque cuando habla de administración central y descentralizada, no distingue los diferentes tipos de ésta.

En efecto, siguiendo al Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (DLOAP, 2014), se observa que existen estructuras administrativas de carácter central, las que denomina como órganos y unas del tipo descentralizado a los que llama entes.  

Las misiones no son materia que el municipio se ocupe por ser de naturaleza nacional, además de poseer un decreto con rango, valor y fuerza de ley que las regula.

Si bien la LOPPM no los define, aunque los incluye dentro de los llamados medios de gestión, la legislación reconoce que pueden ser creados, modificados o suprimidos en el ámbito local.

Los órganos son organizaciones a las que se le atribuyen funciones que tengan efectos jurídicos o cuya actuación tenga carácter regulatorio; ejemplos de ello son las alcaldías y los concejos municipales.

Los entes poseen personalidad jurídica – lógicamente distinta a la del municipio – las cuales se encuentran sujetas al control, evaluación y seguimiento de sus actuaciones por parte de los órganos rectores, de adscripción y de la Comisión Central de Planificación.   

Pueden ser de varios tipos; los hay con régimen predominante de Derecho Público, siendo ejemplo los institutos públicos o autónomos, cuya creación debe hacerse mediante acto legislativo (ordenanzas).

También los hay con régimen predominante de Derecho Privado. Aquí se hace una distinción entre los llamados entes empresariales y no empresariales, pudiendo señalarse como ejemplo a las empresas del municipio y fundaciones municipales, respectivamente.

Para el caso de los entes – tanto empresariales como no empresariales – se requiere la redacción del acta constitutiva y estatutos sociales, como ocurre en materia de fundaciones y sociedades mercantiles en los ámbitos del Derecho Civil y Comercial ordinario, al igual que un decreto emanado del alcalde publicado en la Gaceta Oficial Municipal. 

El DLOAP al regular la legislación aplicable a los entes con formas de derecho privado, hace mención expresa – para los no empresariales – que se regirán por el Código Civil Venezolano (1982) mientras que, para los de tipo empresarial, toma como marco al Código de Comercio Venezolano (1955).

Otros textos normativos que vienen en auxilio de estos principios son la Ley del Estatuto de la Función Pública (2002), la cual no se aplica a los servidores públicos que se desempeñan en entes con forma empresarial y no empresarial. También está la Ley Orgánica del Trabajo, que es la que regula las relaciones de contenido laboral y es por la que se rigen los que se desempeñan en estos tipos de entes.

Distinto es el asunto cuando se está al frente de un ente con forma de Derecho Público; el DLOAP y la LOPPM expresan que los institutos autónomos o públicos son personas jurídicas creados por ordenanza, dotados de patrimonio propio, con las competencias determinadas por ésta.

La iniciativa – según la LOPPM – corresponde al alcalde.

Siguiendo la obra de Juan Garrido Rovira “Temas sobre la administración descentralizada en Venezuela”, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1984; su origen se remonta a la Ley Orgánica de la Hacienda Nacional del año 1928 con similares características a las actuales.

Se concibió la concepción de introducir dos formas de jurídico-públicas de organización de la actividad administrativa descentralizada: institutos oficiales autónomos y los establecimientos oficiales autónomos, con finalidad aquél eminentemente social y los últimos del tipo comercio-industrial.         

También hace referencia a los distintos Códigos Civiles con la voz “establecimiento” para referirse a entidades ya fundadas cuya actividad resultaba particularmente importante a determinados efectos jurídicos.

Como diría Juan Garrido Rovira en su obra mencionada la tendencia sobre los institutos autónomos es de sustraerles competencias de tipo comercial, pasando éstas a las Empresas del Estado o empresas públicas.

En idéntico sentido opina Jean Rivero en su libro “Derecho Administrativo”, Ediciones Universidad Central de Venezuela, Caracas, Venezuela 1984.

Este autor sostiene que la ausencia de un régimen legislativo del establecimiento público permitía introducir todas las adaptaciones para su actividad.

Sin embargo, en Venezuela se supera esta situación con la aprobación del DLOAP, el cual regula aspectos atinentes a la organización de la administración, tanto en lo central como descentralizado, teniendo como antecedente la Ley Orgánica de la Administración Central.

La doctrina ha debatido acerca de la conveniencia o no de los institutos en la actividad pública.

Eloy Lares Martínez en su célebre “Manual de Derecho Administrativo”, Ediciones Universidad Central de Venezuela, Caracas, Venezuela;  señala que la corriente que los favorece expresa que su creación obedece a razones de diversa índole. Lo financiero, industrial y comercial no podrían estar a cargo de órganos, los cuales están desprovistos de personalidad y patrimonio propio porque los bienes afectados a esos estos, estarían sujetos al régimen legal de hacienda pública, en especial las recaudaciones y erogaciones de fondos, lo que resulta incompatible con la realización de aquellos cometidos.

En cuanto a la personalidad jurídica de los institutos autónomos, es una de sus características esenciales, toda vez que son sujetos de derechos, lo que significa que pueden ejercer derechos y contraer obligaciones, tanto que pueden actuar en procesos judiciales.

Para Jesús Caballero Ortiz en su obra “Los Institutos Autónomos”, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1984; a juicio de Garrido Rovira lo importante no es la autonomía presupuestaria, sino la personalidad jurídica, porque aquél es del criterio la descentralización funcional no constituye un principio jurídico de la organización administrativa.  

Falta determinar un elemento de discusión acerca de los procedimientos aplicables en sede municipal por parte de un texto normativo como la LOPA partiendo de las motivaciones precedentes.

Aquí lo esencial es la especialidad frente a la generalidad como se menciona en el instrumento nacional en aquello que constituya la especialidad.

Se sugiere al lector dar un vistazo a otros artículos de mi autoría denominados “De la Organización y Gestión Municipal”, “Municipio y Servicios Públicos”, “De los Poderes Públicos”, “De la actuación en juicio para el municipio”, “Medios de Gestión Municipal”, “De las Competencias Municipales”, “El Área Metropolitana de Caracas”, “El Cabildo Metropolitano de Caracas”, “El Alcalde”, “Los Concejales”, “Municipio y Jurisdicción Contencioso Administrativa”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de la Administración Pública”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Simplificación de Trámites Administrativos”, “Municipio y Ley de Infogobierno”, “Institutos Públicos o Autónomos Municipales”, “¿Ilegales las Asociaciones de Vecinos?”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Registros Públicos y Notariado”, “Municipio y Participación Ciudadana”, “Instrumentos Jurídicos Municipales”, “La Autonomía Municipal”, “Los CLPP y la ley del año 2015”, “Las Instancias de Atención Ciudadana”, “Municipio y Economía Informal”, “Municipio y Marca Territorial”, entre otros; los cuales aparecen publicados en  www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com, para aumentar la información sobre el particular.

En otra oportunidad se tocarán otros tópicos relacionados con el tema.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.

   

  

domingo, 16 de abril de 2017

Municipio y Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos I

MUNICIPIO Y LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS I

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

Como parte de su rutina el ámbito local, en atención con las múltiples competencias,  debe fijarse una manera para dar respuesta organizada a los requerimientos.

Es aquí donde una rama del Derecho Público juega un papel fundamental; se trata del Derecho Procesal y, específicamente, el Derecho Procesal Administrativo.

El Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio lo define, citando a Villar y Romero, como el que se forma para producir un acto de individualización de una norma administrativa, a objeto de reintegrarla en su plenitud si ha sido perturbada o de declararla aplicable reconociendo, modificando, extinguiendo o removiendo una determinada situación de hecho o de derecho.

Continúa la mencionada obra como el conjunto de formalidades y actos que preceden y preparan el acto administrativo, que es lo que constituye el procedimiento administrativo.

Cubre varios aspectos como la relación entre la administración pública entre sí, – en este caso la municipal – y los particulares frente a ésta.

En Venezuela existe una tradición judicialista acerca del control de legalidad de los actos emanados de la administración, la cual ha contado con tribunales y procedimientos especializados dependiendo la naturaleza de la materia; aquí es donde se desempeña una rama denominada contencioso administrativa, por lo que el municipio no escapa de aquélla.

Sin embargo, también se encuentra el régimen de recursos administrativos.

Tanto es que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999) señala – dentro de la autonomía local – que los actos de los municipios no podrán ser impugnados sino ante los tribunales competentes.

A nivel legislativo corresponde a la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) desarrollar los postulados constitucionales sobre autonomía, organización, funcionamiento, gobierno, administración y control del nivel local, por ser la unidad política primaria de Venezuela. 

Sobre la materia objeto de estas líneas el Poder Legislativo Nacional aprobó la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA, 1981) cuyo objeto es canalizar los trámites de manera organizada, mediante procedimientos, con miras a desarrollar legislativamente derechos o garantías constitucionales, como el de petición y obtener oportuna respuesta, defensa.

Esta Ley se aplica en los municipios por consagración expresa, sin dejar de reconocer ni respetar su autonomía, la cual proviene de la Carta Magna.

Acerca de las bondades de este instrumento jurídico se puede mencionar el desarrollo legislativo del derecho de petición y obtención de oportuna respuesta, derecho a la defensa frente a la administración; de éste derivan, por ejemplo, el acceso al expediente administrativo, notificación de procedimientos relacionados con los derechos e intereses de los administrados, presentación de alegatos y pruebas, indicación de recursos contra los actos que afecten a los administrados, entre otros.

Otras son responsabilidad de funcionarios por omisión o silencio, tiempo límite para decisión del trámite, perfil del acto administrativo, límite a la discrecionalidad, requisitos del acto, principios o cómo debe desenvolverse la actividad administrativa, inhibición del funcionario, tramitaciones para recepción y manejo de documentos, sustanciación de expedientes, decisión, publicación y notificación del acto, ejecución de actos administrativos, consagración de la especialidad sobre la generalidad, régimen de recursos.

Ahora bien, la LOPA no debe verse en forma aislada, por cuanto complementan el marco regulatorio, el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (2014), el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Simplificación de Trámites Administrativos (2014), la Ley de Infogobierno (2013),  Decreto con rango, valor y fuerza de Ley sobre Acceso, Información e Intercambio de Datos y Documentos entre los órganos y entes públicos (2012), Decreto con rango, valor y fuerza de Ley sobre Mensajes Electrónicos (2001),  Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Registros y del Notariado (2014), Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (2010), Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (2010).

Es oportuno resaltar vinculaciones con la LOPA desde la perspectiva de los textos mencionados.

Para el  Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (2014), concebido para regular la parte organizativa del aparato público en órganos, entes y misiones, de los cuales se vale para gestionar el Municipio, se aplican a  estos algunas de sus disposiciones, ya que resultan de utilidad – desde la visión organizacional – especialmente en normas de creación, funcionamiento, entre otros, que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) no regula con profundidad.

Obviamente los municipios, dada la multiplicidad de competencias gestiona a través de sus órganos y entes, lo que tiene – forzosamente – necesidad de coordinación y ejecución.

En el caso de la Ley de Infogobierno (2013),  cuyo  objeto es establecer los principios, bases y lineamientos que rigen el uso de las tecnologías de información en el Poder Público para mejorar la gestión pública y los servicios que se prestan a las personas. Impulsar la transparencia del sector público, la participación ciudadana; la vinculación con el ámbito local resulta positiva por cuanto facilita procesos.

Un ejemplo es en materia de telesalud, donde la  Ley de Telesalud (2015), que tiene por objeto establecer los principios, bases, lineamientos, control y regulación del funcionamiento de la llamada Red de Telesalud; se traduce en una herramienta poderosa para brindar atención en materia de salud valiéndose de algo que nunca le ha sido ajeno a este sector, como es el empleo de herramientas tecnológicas.

Con el mismo sentido, se puede argumentar con el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley sobre Mensajes Electrónicos (2001), como medio de expresión de la gestión pública.

La vinculación de la LOPA y el ámbito local con el sistema de registros y notarías es importante, puesto que las operaciones realizadas por los particulares y entidades públicas (órganos, entes y misiones) requieren el empleo de aquél; por ejemplo, cuando se crea un ente del tipo empresarial, además de las previsiones de la Ley Orgánica de la Administración Pública (LOAP, 2014), la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010), la Ley Orgánica de la Administración Financiera del sector público (LOAFSP, 2015), el Código de Comercio Venezolano (1955), entre otros, pasan por el Registro Mercantil para que pueda iniciar su giro.

En idéntico sentido, solo que en las oficinas de Registro Público si se va a tramitar una fundación, solo que se sustituye al Código de Comercio por el Código Civil Venezolano (1982),  por ejemplo.

Resulta oportuno destacar que el municipio puede ser usuario del sistema de registros y notarías, como ha quedado en los ejemplos anteriores, en virtud que realiza contratos con particulares o entidades públicas, que deben asentarse en los libros de esas dependencias; un ejemplo es lo atinente a la regularización de tierras en asentamientos urbanos, ya que culmina con el otorgamiento de documento de propiedad del terreno del ocupante, una vez satisfecho el procedimiento fijado por la legislación al respecto.

Como trámites administrativos deben ceñirse a un procedimiento legal, el cual está consagrado. 
La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) posee en su articulado normas para la atención ciudadana, donde se incluye el contar con un servicio de información al público y un registro de presentación de documentos, dejando su implementación en manos de un reglamento.

Sin embargo, en el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Simplificación de Trámites Administrativos (2014) se regulan – sin restar la importancia entre ambos instrumentos – ese y otros temas, ya que desarrolla algunos aspectos que aquélla no profundizó en su oportunidad. 

Dado que la LOPPM dedica todo un Título a la participación ciudadana en la gestión local, sobre los distintos medios para ejercerla están las llamadas Instancias de atención ciudadana; no son definidas por ella.

Algunos municipios han legislado mediante ordenanzas al respecto, por cuanto los ciudadanos elevan a diario peticiones que requieren ser atendidas por los órganos y entes locales. Se fijan los parámetros para servir de cauce a los planteamientos.

Es menester acotar que no son concebidas como la unidad que deba emitir el acto administrativo, puesto que la estructura administrativa tiene asignadas las competencias respectivas, especialmente cuando correspondan a la máxima autoridad: alcalde, concejo municipal, contraloría, por ejemplo.

De acuerdo con el modelo constitucional la jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley, siendo competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa. 

Se sugiere al lector dar un vistazo a otros artículos de mi autoría denominados “De la Organización y Gestión Municipal”, “Municipio y Servicios Públicos”, “De los Poderes Públicos”, “De la actuación en juicio para el municipio”, “Medios de Gestión Municipal”, “De las Competencias Municipales”, “El Área Metropolitana de Caracas”, “El Cabildo Metropolitano de Caracas”, “El Alcalde”, “Los Concejales”, “Municipio y Jurisdicción Contencioso Administrativa”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de la Administración Pública”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Simplificación de Trámites Administrativos”, “Municipio y Ley de Infogobierno”, “Institutos Públicos o Autónomos Municipales”, “¿Ilegales las Asociaciones de Vecinos?”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Registros Públicos y Notariado”, “Municipio y Participación Ciudadana”, “Instrumentos Jurídicos Municipales”, “La Autonomía Municipal”, “Los CLPP y la ley del año 2015”, “Las Instancias de Atención Ciudadana”, “Municipio y Economía Informal”, “Municipio y Marca Territorial”, entre otros; los cuales aparecen publicados en  www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com, para aumentar la información sobre el particular.

En otra oportunidad se tocarán otros tópicos relacionados con el tema.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.

   
   
    

  


domingo, 9 de abril de 2017

¿Puede un alcalde desempeñar simultáneamente la presidencia de una fundación municipal con las labores de la alcaldía? II

¿PUEDE UN ALCALDE DESEMPEÑAR SIMULTÁNEAMENTE LA PRESIDENCIA DE UNA FUNDACIÓN MUNICIPAL CON LAS LABORES DE LA ALCALDÍA? II

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

A primera vista luce que no es procedente para los alcaldes ocupar en forma simultánea la presidencia de una fundación municipal y la regencia de la función ejecutiva local.

Sin embargo, es práctica en muchos municipios que se crean fundaciones para gestionar asuntos con la dirección del alcalde.
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             - ¿Cómo es eso posible?
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      Véase el siguiente análisis.

La Ley Orgánica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones de los altos funcionarios del Poder Público (2011)  define a los emolumentos como remuneración, asignación, cualquiera que sea su denominación tenga  o no carácter salarial, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda su pago a un alto funcionario, personal de alto nivel o de dirección. Fija el tope máximo de remuneración mediante unidades tributarias y otros requisitos concurrentes.

En ocasiones se habla que reciben una dieta, que es distinto a salario, por lo que se abre la discusión en cuanto a la definición de éste con la de emolumento, donde se han expresado opiniones encontradas.

Por su parte, tanto en esta Ley como en la del Estatuto de la Función Pública (2002) se reseña quiénes son los funcionarios de libre nombramiento y remoción como los de carrera y contratados. Los obreros están regidos por la legislación laboral.

Esto lleva a buscar el elemento que permita conciliar la posibilidad de estar en ambas posiciones sin violar las normas legales.

Para poder lograr tal cometido es que no se perciba alguna de las remuneraciones, siendo lo indicado el de la fundación,  ya que presidir un ente no está en el elenco de cargos que marcan las excepciones, como sería los referidos con la docencia, por ejemplo, siempre y cuando el ejercicio de ambos no disminuya la atención que debe tener un alcalde, dado el gran número de atribuciones derivadas del cargo.

Cabe mencionar que la aceptación de un segundo cargo remunerado se entiende como renuncia del primero, lo que es causal de ausencia absoluta y amerita sustitución, a menos que sea el supuesto a que se ha hecho referencia. Esta es la orientación general constitucional.

Si se crea una fundación municipal de tipo asistencial en la jurisdicción y el alcalde ha de ser integrante de los cuadros directivos, puede alegarse en favor del jerarca que la salud también forma parte de las competencias a las cuales la alcaldía debe dedicar esfuerzos; específicamente, la Ley Orgánica de la Salud (1998) fija el nivel primario para los municipios. Esto significa que la salud es una de las llamadas competencias concurrentes.

En idéntico sentido se puede decir en materia de cultura, educación, aseo urbano y domiciliario, entre otros.

Distinto sería el caso si la profesión del alcalde fuera de las que están en las ciencias de la salud, siguiendo con el ejemplo, porque configuraría uno de los casos de excepción, estando también previsto por la LOPPM.

Ahora bien, quedaría para los especialistas en materia funcionarial determinar cómo sería la situación cuando ese cargo asistencial se desempeña en un ente municipal y, a la vez, se es el alcalde.

Otra consideración es el hecho que desde la Constitución de la República se fija como política la descentralización, siendo ésta una de las características del sistema siguiendo al Constituyente con el agregado que deberán transferir a los municipios los servicios y competencias que estos estén capacidad de prestar de acuerdo con las correspondientes leyes de base y de desarrollo a que alude el Texto Fundamental y recoge la LOPPM.

El Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica para la Transferencia al Poder Popular de la Gestión y Administración Comunitaria de Servicios, Bienes y otras Atribuciones (2014) estipula – en una parte – cómo y qué es objeto de transferencia; se puede citar: atención primaria de salud, mantenimiento de centros educativos, producción de materiales y construcción de viviendas, actividades culturales y mantenimiento de las instalaciones para éstas, administración de programas sociales, entre otras, que deberán a pasar a manos de las comunidades.     

Se sugiere al lector dar un vistazo a unos artículos de mi autoría denominados “De la Competencia Municipal”, “De la Organización y Gestión Municipal”,  , “Medios de Gestión Municipal”, “Las Fundaciones Municipales”, ”Municipio y Planificación”, “Municipio y Servicios Públicos”, “Municipio y Presupuesto”, “De la Hacienda Municipal”, “La Parroquia en la LOPPM del año 2010”, “De los Medios de Participación”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de la Administración Pública”, “El Alcalde”, “El Concejo Municipal”, “La Sindicatura Municipal”, “La Contraloría Municipal”, “El Consejo Federal de Gobierno”, “La Autonomía Municipal”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de Bienes Públicos”, “Municipio y Participación Ciudadana”, “Las Mancomunidades”, “La Ley de los CLPP del año 2015”, “Los Concejales”, “El Área Metropolitana de Caracas”, “Municipio y Reconducción Presupuestaria”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Contrataciones Públicas”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de Planificación Pública y Popular”,  entre otros, que aparecen publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com

En otra oportunidad se tocarán aspectos relacionados con el tema.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.                           






domingo, 2 de abril de 2017

¿Puede el alcalde desempeñar simultáneamente la presidencia de una fundación municipal con las labores de la Alcaldía? I

¿PUEDE UN ALCALDE DESEMPEÑAR SIMULTÁNEAMENTE LA PRESIDENCIA DE UNA FUNDACIÓN MUNICIPAL CON LAS LABORES DE LA ALCALDÍA? I

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

Durante la gestión se puede presentar la circunstancia de crear un ente por razones de servicio, como en el caso del título de estas líneas una fundación, las cuales solamente pueden ser creadas para un objeto de utilidad general, por lo que las encuadran en el campo artístico, benéfico, científico o social.

Tienen la connotación de entes – de acuerdo con la Ley Orgánica de Administración Pública (LOAP, 2014) - toda organización administrativa descentralizada funcionalmente con personalidad jurídica propia; sujeta al control, evaluación y seguimiento de sus actuaciones por parte de sus órganos rectores, de adscripción y de la Comisión Central de Planificación.

Los hay con formas de Derecho Público, como es el caso de los institutos públicos o autónomos; los de Derecho Privado, son aquellos que se constituyen bajo los parámetros del Derecho Civil o Mercantil. Es el caso de las fundaciones, ello ha de hacerse siguiendo las pautas del Código Civil Venezolano (1982) en concordancia con la LOAP.

La Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) ha previsto dentro de los llamados Medios de Gestión a las fundaciones municipales; tienen que ver con la función ejecutiva o administrativa, por lo que están bajo la estructura de la Alcaldía, ya que ésta es el órgano ejecutivo o de gobierno.

Al respecto, es pertinente recordar la norma que atribuye al alcalde ser el máximo jerarca dentro de estas funciones o competencias.

Establece este último texto legal que la rama ejecutiva está a cargo del Alcalde; le compete la administración y dirección del gobierno local, ya que es la primera autoridad civil y política de la entidad.

Asimismo, es el administrador de la hacienda pública municipal. Dentro de las atribuciones conferidas posee la de resolver los recursos jerárquicos interpuestos para agotar el procedimiento administrativo antes de acudir a la vía judicial.

También es la máxima autoridad en materia de personal bajo su dependencia.

En ocasiones, el acto administrativo que origina una fundación contempla la participación del Alcalde en los cuadros directivos, lo que lleva a la formulación del planteamiento objeto de estas líneas.

Veamos qué dice la legislación al respecto.

La Constitución de la República (CRBV, 1999) señala que la ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos para ejercer sus cargos. Asimismo, deja al legislador la tarea de aprobar el estatuto de la función pública, el cual normará sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de la Administración Pública.

Continúa la Carta Magna estableciendo los distintos tipos de cargo en la función pública. El principio general es que son de carrera; luego señala los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y obreros. No se definen allí ni se expresan las características de estos.    

El cargo de alcalde queda comprendido dentro de los de elección popular, toda vez que se accede a aquél - de manera regular - por vía comicial siguiendo las normas constitucionales y legales en materia electoral y municipal, dado que los casos de ausencias temporales o absolutas son interinatos.

Como principio general, ningún funcionario puede desempeñar simultáneamente dos cargos remunerados, a menos – como dice la CRBV – que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes.

En idéntico sentido la Ley del Estatuto de la Función Pública (2002) o en doctrina, siendo el caso de Francy Becerra de Ramírez en su obra “La Función Pública en el ámbito municipal venezolano”, Ediciones FUNEDA, Caracas, 2009; aunque no se aplica a ellos en razón del cargo.   

Otra ley que se relaciona con el tema es la Ley Orgánica de Emolumentos, Pensiones y Jubilaciones  de los altos funcionarios del Poder Público (2011) la cual define a los emolumentos o remuneraciones, así como la inclusión de los alcaldes como altos funcionarios. 

Se sugiere al lector dar un vistazo a unos artículos de mi autoría denominados “De la Competencia Municipal”, “De la Organización y Gestión Municipal”,  , “Medios de Gestión Municipal”, “Las Fundaciones Municipales”, ”Municipio y Planificación”, “Municipio y Servicios Públicos”, “Municipio y Presupuesto”, “De la Hacienda Municipal”, “La Parroquia en la LOPPM del año 2010”, “De los Medios de Participación”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de la Administración Pública”, “El Alcalde”, “El Concejo Municipal”, “La Sindicatura Municipal”, “La Contraloría Municipal”, “El Consejo Federal de Gobierno”, “La Autonomía Municipal”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de Bienes Públicos”, “Municipio y Participación Ciudadana”, “Las Mancomunidades”, “La Ley de los CLPP del año 2015”, “Los Concejales”, “El Área Metropolitana de Caracas”, “Municipio y Reconducción Presupuestaria”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Contrataciones Públicas”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de Planificación Pública y Popular”,  entre otros, que aparecen publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com

En otra oportunidad se tocarán aspectos relacionados con el tema.


No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.                            

domingo, 26 de marzo de 2017

Venta con Reserva de Domino e Impuesto Municipal sobre Vehículos II

VENTA CON RESERVA DE DOMINIO E IMPUESTO MUNICIPAL SOBRE VEHÍCULOS II

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar


El Impuesto sobre Vehículos consiste en gravar la propiedad de vehículos de tracción mecánica, cualquier que sea su clase o categoría y sean propiedad de una persona natural residente o una persona jurídica domiciliada en el municipio respectivo.

Como todo impuesto presenta las mismas características que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia le atribuyen a este tipo de tributo, tales como: creados por norma de rango legal (ordenanza), ausencia de contraprestación entre los sujetos de la relación tributaria, períodos para liquidación y cancelación (anual), exoneraciones, exenciones,  entre otros.

Dentro de las que le son propias se ha dicho que:

a.- Es de naturaleza local, con carácter anual,

b.-Se acredita su solvencia mediante certificación que expide la administración tributaria, establece sanciones tras no cumplirlo oportunamente, suele exigirse cumplimiento de determinados deberes formales (registro, pago en períodos determinados previamente).

c.- Los sujetos de la relación tributaria son el municipio, como parte activa, mientras que los contribuyentes y responsables (sujetos pasivos), son el propietario o asimilado a éste que tenga en el municipio su vivienda principal, lo que se conoce como sujeto residente.

d.- Como asimilados se tienen en los casos de venta con reserva de dominio al comprador, aunque la titularidad del dominio subsista en el vendedor; en los de opción de compra, quien tenga la opción de comprar. En los de arrendamiento financiero o leasing, al arrendatario.

e.- Se conoce como sujeto domiciliado a las personas jurídicas que sean propietario o asimilado, a los que ubiquen en el municipio respectivo de que se trate un establecimiento permanente al cual destine el uso del referido vehículo.

Dada la naturaleza del Impuesto mantiene estrecha vinculación con la actividad nacional en materia de transporte y tránsito terrestre, dado que ambos niveles territoriales deben cooperar entre sí para el mejor desenvolvimiento de los roles que la legislación les asigna a los dos.

La Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM,2010) dejó en manos de las ordenanzas que regulan este impuesto, diversos aspectos que el contribuyente debe cumplir en relación con el tributo; por ejemplo, existen municipios que crean un Registro de Vehículos en su jurisdicción, con independencia al nacional que lleva la autoridad sobre la materia.

Esto debe aclararse que los municipios lo llevan a cabo como el ejercicio de competencias impositivas, ya que constituyen administraciones tributarias de la misma forma en las que se establecen a las de corte nacional por el Código Orgánico Tributario (2014). Todo esto sin que implique violación de normas constitucionales o legales de rango nacional.

Las ordenanzas suelen detallar el pago del Impuesto basado en el peso, uso u otras características, para cumplir con los parámetros a que se contrae la Carta Fundamental en materia tributaria y financiera: no confiscatoriedad, reserva legal,  entre otros.

La LOPPM lo que si procuró era establecer normas uniformes de tipo general para que los legisladores locales las tomasen al momento de la preparación de las ordenanzas, sin invadir la potestad legislativa de los concejos municipales.

De allí lo previsto por las Disposiciones Transitorias de aquélla cuando se aprobó originalmente en el año 2005, cuando señaló que las normas tributarias entrarían en vigencia para el primero (1º) de enero del año 2006, por lo que – para esa fecha – serán de aplicación preferente sobre las que estuvieren sin adecuar a ella en las ordenanzas.

Pese al crecimiento vehicular experimentado en todo el país los últimos años, este tributo no se ha posesionado en niveles óptimos de recaudación por las circunstancias anotadas en el párrafo precedente, como tampoco la actualización en unidades tributarias con estudios técnicos en muchos municipios, siendo su percepción muy por debajo de los niveles reales, dado que no han entendido que es una herramienta efectiva para el control del tránsito, la satisfacción de necesidades locales propias de la circulación de vehículos en el casco urbano (reparación de vialidad urbana, aspectos ambientales o de salud por ruidos u otras formas de contaminación).

Durante mucho tiempo este Impuesto se denominó como patente de vehículos; ello merece un comentario.

Tanto es así que la Constitución de la República de Venezuela (1961) así lo establecía dentro de las normas referidas a los municipios.

Cuando se está frente a una patente no se está junto a un impuesto. Las patentes son actos de naturaleza administrativa que permite la realización de una actividad de tipo económico. Mientras que los impuestos no se suspenden ni se revocan. Los actos administrativos si lo son.

Tampoco es una tasa porque no están los supuestos para considerarlos como tal, puesto que no obedece a contraprestación por la administración a instancia de interesado.

Atendiendo a una definición gramatical del término “patente” se entiende que equivale a un documento expedido por la Hacienda Pública que acredita la satisfacción de una suma de dinero exigida por la ley (ordenanza) basado en la potestad legislativa para el ejercicio de algunas actividades o industrias.

Esto se aplicó por muchos años al impuesto sobre patente de industria y comercio, hoy conocido como Impuesto sobre Actividades Económicas, Comercio o Servicios, a raíz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) y la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM,2010).

Ésta ofrece como bondad el criterio de la domiciliación del vehículo, ya que permite a la  administración tributaria ejercer sus potestades en forma más eficiente, dado que ocurría en el pasado que muchos contribuyentes o responsables efectuaban los pagos conocidos como trimestres, por aquello de la periodicidad que muchas ordenanzas fijaban para este impuesto, en jurisdicciones distintas con miras a burlar el cobro generalmente por encontrarlo excesivo.

Esto de la fijación del vehículo asociada al domicilio o lugar de la vivienda principal, está enmarcado dentro de lo que todos los municipios deberán incorporar a raíz del año 2005 en sus ordenanzas al legislar sobre esta materia.  

De igual manera la LOPPM incorporó en su articulado el deber genérico – previsto desde el Texto Fundamental - de cooperación entre autoridades para el ejercicio de las potestades de la administración tributaria; una de las formas es cuando se pretende la venta del vehículo, el funcionario notarial o registral deberá exigir la satisfacción total del tributo mediante la presentación del certificado de solvencia.

En idéntica situación se obliga a los jueces, por ejemplo, cuando hay remates ya que deben notificar al municipio, en cabeza del alcalde y del síndico procurador municipal, la existencia de tributos pendientes, dado que es un crédito de naturaleza privilegiada.

Existe una norma similar en el Código Orgánico Tributario (2014) y en el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (2014)
Por otra parte, la LOPPM establece que, en caso de no cumplir con esta obligación, el daño a resarcir al municipio estará a cargo del funcionario.

Es menester recordar que el ordenamiento jurídico venezolano establece diversos tipos de responsabilidades para los funcionarios públicos; en este caso, la legislación municipal se refiere a uno en particular, pero nada impide que se ejerzan el establecimiento de los  otros, porque la conducta que debe caracterizarlos es la enmarcada dentro de la moral y la legalidad absolutas. 

Resulta pertinente establecer una vinculación entre ambas figuras objeto de estas líneas, porque coexisten a diario, aun cuando puedan generar dudas en caso que el acreedor de la venta con reserva de dominio ejerza la acción tras el incumplimiento del deudor.

La naturaleza del contrato de venta con reserva de dominio es de permitir el tráfico legítimo de bienes muebles a crédito sin riesgo de perder el bien o el dinero; en cuanto al Impuesto (municipal) sobre vehículos se corresponde con el sostenimiento de las cargas públicas.

Al examinar los créditos privilegiados los tributos están como uno, es decir, con prelación a las obligaciones quirografarias. El Código Orgánico Tributario  trae normas sobre este punto no siendo oponibles cuando se está frente a la Administración Tributaria actuando en sede administrativa o judicial defensas que busquen minimizar la actuación fiscal derivadas de derecho privado como contratos, sociedades, entre otros.

Se sugiere al lector dar un vistazo a otros artículos de mi autoría  para obtener mayor información sobre este y otros aspectos relacionados con el tema la lectura de varios artículos de mi autoría denominados “Municipio y Tributación”, “De la Hacienda Municipal”, “Municipio y Presupuesto”, “De las Competencias Municipales”, “Municipio, transporte y tránsito terrestre”, “El Sistema Tributario Venezolano”, “La Ordenanza de Tránsito Terrestre y Uso de las Vías Públicas”, “El Impuesto sobre Vehículos”, “Potestad reguladora vs Potestad Tributaria”, “Los Poderes Públicos”, “Las Ordenanzas y su ubicación en el ordenamiento jurídico venezolano”, “El Impuesto sobre Publicidad y Propaganda Comercial”, “Indisponibilidad de la Obligación Tributaria en el ámbito municipal”, “Instrumentos Jurídicos Municipales”, “La actuación en juicio para el Municipio”, “La Administración Tributaria Municipal”, “La Autonomía Municipal”, “La Ordenanza de Convivencia Ciudadana”, “La Ordenanza sobre motorizados”, “Las Tasas”, “Municipio y Cultura Tributaria”,   que pueden ser leídas en la www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios. 




domingo, 19 de marzo de 2017

Venta con Reserva de Dominio e Impuesto Municipal sobre Vehículos I

VENTA CON RESERVA DE DOMINIO E IMPUESTO MUNICIPAL SOBRE VEHÍCULOS I

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

La venta se define, siguiendo al Código Civil Venezolano (1982), como un contrato por medio del cual uno de los contratantes  denominado vendedor, se obliga a transferir la propiedad de un bien al otro llamado comprador, quien la recibe tras cumplir con el requisito del pago.

Dentro de las características del contrato de venta están, citando al Maestro Aguilar Gorrondona en su célebre obra “Derecho Civil IV Contratos y Garantías”, Ediciones Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, Venezuela:

a.- Bilateralidad, es decir, genera obligación para ambos contratantes.

b.- Onerosidad, porque implica el pago de dinero o no gratuidad.

c.- Consensualidad, ya que se perfecciona con el solo consentimiento dado por los contratantes al momento del pacto.

d.- Traslada la propiedad, por lo que se desplaza de un patrimonio al otro.

e.- Las obligaciones de los contratantes son principales, dado que no depende de otro contrato u obligación para su existencia, lo que no excluye la celebración de otras como las que garantizan a las principales, tales como fianza o prenda.

f.- Tracto sucesivo o instantáneo, referidos al cumplimiento en el tiempo por lo que puede ser con el pago diferido como ocurre con las ventas a plazos, por ejemplo,  o de inmediato (venta al contado).

La legislación venezolana añade otros elementos como son las ventas reguladas por leyes especiales, las cuales son de preferente aplicación a las normas del Código Civil Venezolano; este es el caso de los vehículos adquiridos bajo venta con reserva de dominio, la cual se regula por la Ley de Venta con Reserva de Dominio.

El Maestro Aguilar (ob. cit.) define a la venta con reserva de dominio como aquella en la cual se difiere la transferencia de la cosa o derecho vendido hasta el momento en que el comprador pague la totalidad o una parte determinada del precio.

Este tipo de venta protege los derechos del vendedor para el cobro del precio, ya que corre riesgo que el comprador se insolvente dado que – aplicado a los vehículos – no hay forma de hacer cumplir el compromiso por el tipo de bien que se trata, es decir, un bien que puede moverse por sí mismo.

Solo imagine que se compra un automóvil quedando pendiente el pago de treinta (30) cuotas mensuales consecutivas más unas especiales en determinadas épocas; al vencimiento de la primera el comprador decide enajenar el bien a un tercero (extraño al contrato) ignorando deliberadamente lo suscrito precedentemente, partiendo del hecho que el vehículo – desde el momento de la compra – está en manos del que celebró la obligación original.

Si se piensa en una acción civil sería prácticamente imposible por la insolvencia. Si se ejerciera alguna penal habría que analizar cuál delito contra la propiedad que se ha materializado, dado que el bien – atendiendo al concepto clásico de venta - es del “enajenante”.  

A ello pueden estar asociados formalidades o requisitos de índole legal, como la obligatoriedad de hacerlo por escrito e inscribirla en registros creados por ministerio de la ley para que surta efectos frente a terceros; ejemplo de ello es el caso de vehículos automotores, naves o aeronaves.

Este es el caso de los vehículos automotores.

Se define como vehículo en el Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre (1998) todo artefacto o aparato destinado al transporte de personas o cosas capaz de circular por las vías públicas destinadas al uso público permanente o casual.

Los aparatos son artefactos que, no siendo considerado como vehículos por la legislación, necesitan trasladarse por vías públicas o privadas de uso público sin ser transportado por otro vehículo; ejemplos lo constituyen los tractores, palas mecánicas, montacargas.

Ese mismo instrumento los clasifica en (i) vehículo a motor: dotado de medios de propulsión mecánicos propios e independientes.

Son ejemplos de estos las motocicletas, automóviles, minibuses, autobuses, vehículos de carga, vehículos especiales (autorizados para circular en condiciones particulares).

(ii) Tracción a sangre, son aquellos cuya fuerza de propulsión proviene del ser humano o por bestias de tiro.

Retomando la idea primaria la venta con reserva de dominio podría configurar una obligación condicional, lo que se define en palabras el Maestro Eloy Maduro Luyando en su célebre obra “Derecho de Obligaciones”, Fondo Editorial Luis Sanojo, como aquella cuando su existencia o su resolución depende de un acontecimiento futuro e incierto. Es aquella cuya existencia está sometida a la realización de una condición.

La condición es una modalidad que se debe exclusivamente a la voluntad de las partes, quienes son libres de adoptarla o no.

La venta con reserva de dominio es una venta a plazo, porque no se satisface al momento de la compra, ya que hay una obligación pagadera mediante un crédito que otorga el vendedor al comprador; debe recaer sobre bienes muebles, entendiendo por tales los que pueden ser desplazados por sí mismos (vehículos: automóviles, motos) o por fuerza exterior; del tipo clasificado como por su naturaleza, los cuales encajan con las apreciaciones del Maestro Aguilar Gorrondona en su célebre obra “Bienes y Derechos Reales”, Manuales de Derecho Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, Venezuela, al igual que la del también Maestro Manuel Simón Egaña del mismo nombre, Editorial Criterio, Caracas, Venezuela.

De acuerdo con la Ley sobre Venta con Reserva de Dominio para que se califique como tal una operación de venta presupone:

a.- Se trate de un bien mueble.

b.- Sea una venta a plazos o a crédito.

c.- No debe versar sobre bienes destinados especialmente a la reventa.

d.- Que no se trate de bienes destinados a la manufactura o transformación cuando no sean identificables después.

e.- La transferencia esté subordinada al pago del precio.

f.- La reserva debe tener una duración no mayor a cinco (5) años.

g.- La reserva sea convenida antes de la transmisión de la propiedad al comprador.

h.- El bien debe ser identificado en forma precisa.

i.- El bien no debe ser parte integrante de un inmueble del cual no puedan separarse sin grave daño.

j.- El documento donde se constituye la obligación debe ser auténtico.      

Se sugiere al lector dar un vistazo a otros artículos de mi autoría  para obtener mayor información sobre este y otros aspectos relacionados con el tema la lectura de varios artículos de mi autoría denominados “Municipio y Tributación”, “De la Hacienda Municipal”, “Municipio y Presupuesto”, “De las Competencias Municipales”, “Municipio, transporte y tránsito terrestre”, “El Sistema Tributario Venezolano”, “La Ordenanza de Tránsito Terrestre y Uso de las Vías Públicas”, “El Impuesto sobre Vehículos”, “Potestad reguladora vs Potestad Tributaria”, “Los Poderes Públicos”, “Las Ordenanzas y su ubicación en el ordenamiento jurídico venezolano”, “El Impuesto sobre Publicidad y Propaganda Comercial”, “Indisponibilidad de la Obligación Tributaria en el ámbito municipal”, “Instrumentos Jurídicos Municipales”, “La actuación en juicio para el Municipio”, “La Administración Tributaria Municipal”, “La Autonomía Municipal”, “La Ordenanza de Convivencia Ciudadana”, “La Ordenanza sobre motorizados”, “Las Tasas”, “Municipio y Cultura Tributaria”,   que pueden ser leídas en la www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

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domingo, 12 de marzo de 2017

La Policía Administrativa II

LA POLICÍA ADMINISTRATIVA II

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

La actividad de policía está enmarcada dentro de las competencias concurrentes, es decir, se encuentra presenta en el nivel nacional, estadal y municipal.

Esto es valedero tanto para los de tipos de policía general como especial.

En efecto, si se examina la organización de cuerpos de policía en Venezuela están presentes a lo largo y ancho del país órganos y entes dedicados al orden público; ejemplo es el Cuerpo de Policía Nacional, el Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda y el Instituto Autónomo Policía del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, respectivamente.

Sin embargo, vale la oportunidad para dedicar estas líneas a las policías especiales a nivel local.

En la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Policía y Cuerpo de Policía Nacional (2009) – como se hizo en la entrega anterior – mencionada está la norma que consagra para los cuerpos de policía municipal que – además de las competencias comunes allí establecidas – éstas tienen competencia exclusiva en materia administrativa propia y protección vecinal.

Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) posee un artículo en el cual ordena que la policía municipal cumplirá funciones de policía administrativa, de control de espectáculos públicos, orden público y de circulación.

La importancia de esta observación es que la realidad local lleva a la creación de servicios de policía especial, como es el caso de los inspectores en materia de urbanismo, en los que se posee la competencia para el examen de obras de construcción, por ejemplo, ya que  mantiene vinculación con otras competencias nacionales o estadales que permiten la vida en sociedad.

La actividad de policía desplegada por la Dirección de Ingeniería Municipal o denominación que le confiera la Ordenanza, siguiendo el procedimiento establecido por ésta, puede acceder a cualquier obra en ejecución o por iniciar, para lo cual puede auxiliarse con los cuerpos de policía de ser el caso.

Dentro de las actividades rutinarias se encuentra constatar el cumplimiento de las variables urbanas.

Véase otro ejemplo.

Es frecuente encontrar casos en materia urbanística que se pueda ver afectado negativamente el ambiente o la ordenación, siendo necesario implementar correctivos, tales como paralización de obras, demoliciones, retiro de materiales, restricción de acceso de materiales, entre otros; de allí que la legislación tenga previsto medidas cautelares con la finalidad de velar por los intereses, no solamente de la institución municipal sino de la comunidad.

Como todas las de su tipo se trata de acciones provisionales adoptadas por la Administración, con la finalidad de impedir la ocurrencia de daños irreparables o de difícil reparación.

Cuando el órgano local urbanístico realiza tareas de inspección o fiscalización se está ante una actividad de policía, siguiendo las nociones del Derecho Administrativo; con aquélla lo que se persigue es garantizar la adecuación de la conducta de los particulares hacia la previsión normativa.

Ha de recordarse que en materia de urbanismo la competencias se reparten entre el nivel nacional, el cual fija el régimen como las normas técnicas de ingeniería mientras que, al municipio, le corresponde ejercer la ordenación urbanística.

A través de ordenanzas ha venido legislando sobre la materia a su cargo; en algunos casos aprueban normas que regulan aspectos como el desarrollo urbano local (PDUL), la zonificación, procedimientos urbanísticos (generalmente denominadas Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones o sobre Construcciones Ilegales), tributarios urbanísticos (Ordenanza de Impuesto sobre Inmuebles Urbanos, Ordenanza sobre Contribuciones Especiales por Mejoras o por Incremento de Intensidad de Uso Urbanístico), entre otras.

El Maestro Allan Brewer Carías en una publicación de la Revista de Derecho Público N° 48 año 1991, explica el régimen de la policía administrativa e ilustra acerca del alcance de los párrafos precedentes.

Sucede – dice el autor – que la policía no es solo un conjunto de funcionarios uniformados, sino que ante todo es una actividad del Estado que corresponde a todos los órganos en relación con sus competencias y a las actividades que realicen, siempre que éstas tengan conexión con el orden público y social, así como al  respeto de los derechos  ciudadanos. No todos los cuerpos de policía son armados ni uniformados, siendo un ejemplo el del control urbanístico, espectáculos públicos o salubridad.   

Otros casos son los de abastos y mercados municipales, donde los funcionarios se ocupan del estricto cumplimiento de normas sanitarias, evitando la basura en los espacios por donde circulan los compradores o la sustanciación para el pago de las cuotas que por concesión correspondan a la entidad por el uso de espacios municipales o públicos donde desarrollan su actividad; en el campo tributario también deben cumplirse con ordenanzas y otros instrumentos.

Cuando se realizan visitas a los establecimientos y se verifica el cumplimiento de deberes formales en impuestos como el de actividades económicas (ISAE) o publicidad y propaganda comercial, no es el hecho del pago oportuno de tributos sino su vinculación con otras áreas del quehacer local.

En el campo de la salubridad también se puede mencionar el de los cementerios, los cuales requieren el cumplimiento permanente de normas nacionales y locales.

También en el área de la protección civil, el municipio posee competencias en materia de riesgos socio natural y tecnológico; tanto es que existe una legislación nacional sobre la materia.

Uno de los aspectos más representativos ha sido la creación de cuerpos de atención para las emergencias y desastres, los cuales forman parte de los organismos dedicados a la seguridad ciudadana, no solamente por mandato constitucional sino como camino tomado por la legislación. 

La Ley de Gestión Integral de Riesgos Socio naturales y Tecnológicos (LGRSNT, 2009), la cual tiene por objeto conformar y regular la gestión integral de riesgos socio naturales y tecnológicos, estableciendo los principios rectores y lineamientos que orientan la política nacional hacia la armónica ejecución de las competencias concurrentes del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal en materia de gestión integral de riesgos socio naturales y tecnológicos.

En el área bomberil los municipios también tienen competencias, toda vez que la Ley Orgánica  del Servicio y Cuerpo de Bomberos permite a los ámbitos locales la creación de servicios y cuerpos de bomberos; estos desarrollan actividades – como integrantes de los cuerpos de seguridad ciudadana - han sido concebidos como una organización uniformada, jerarquizada, sin militancia política, cuya misión es la de intervenir oportunamente como primera respuesta en la atención de las emergencias, para salvaguardar la vida y bienes en todo el territorio de la República, así como también actuarán de manera coordinada con otros entes u órganos competentes en la atención de desastres, producto de amenazas, eventos o calamidades naturales o de otro origen.

Se sugiere al lector dar un vistazo a otros artículos de mi autoría denominados “De las “Competencias Municipales”, “De la Organización y Gestión Municipal, “El Área Metropolitana de Caracas”, “El Distrito Capital”, “El Distrito del Alto Apure”, “Municipio y LOPNNA”, “Municipio y Servicios Públicos”, “Municipio y Servicio de Policía”, “Municipio y Seguridad Ciudadana”, “Sistema de Justicia y Justicia de Paz”, “La Ordenanza de Convivencia Ciudadana”, Municipio, tránsito y Transporte Terrestre”, “La Ordenanza de Tránsito Terrestre y Uso de Vías Públicas”, “Justicia de Paz Comunal y Legislación de Arrendamientos”, “La Administración Tributaria Municipal”, “La Autonomía Municipal”, “La Fiscalización en materia de urbanismo local”, “La Justicia de Paz Comunal”, “Las Fiscalías Municipales”, “Municipio y Ambiente” “La Ordenanza de Gestión Ambiental”, “Municipio y Protección Civil”, “Municipio y Ley Orgánica del Servicio y Cuerpo de Bomberos”, “Municipio y Participación Ciudadana”, “Municipio y Ley de Gestión de Riesgos Socio Naturales y Tecnológicos”, “Potestad Tributaria vs Potestad Reguladora”, entre otros  los cuales se encentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com  para obtener mayor información sobre lo aquí tratado.

En otra oportunidad se tocarán aspectos relacionados con el Tema.

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domingo, 5 de marzo de 2017

La Policía Administrativa I

LA POLICÍA ADMINISTRATIVA I

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar


Lo primero que debe hacerse en este tema es la precisión del término “policía administrativa”.

En ese sentido, la expresión alude a una competencia en la cual se encomienda a algún organismo, sea o no centralizado, la potestad de tomar decisiones o ejecutarlas coactivamente o no que limitan los derechos de los particulares – por ejemplo – en aras de un bien jurídico tutelado de mayor entidad.

Esto con la finalidad de dar cumplimiento a normas de obligatorio acatamiento, generalmente asociado con la seguridad ciudadana, lo cual conlleva también a la noción de orden público en sentido material como nos diría el autor Hauriou referidos a la tranquilidad pública, protección de las personas y bienes, como a la convivencia.

Otros doctrinarios pudiendo mencionar a Eloy Lares Martínez, Allan Brewer Carías Jean Rivero, José Peña Solís, Adolfo Merkl, Otto Mayer, Garrido Falla, Zanobini, Vedel, Waline, entre otros, han expresado conceptos sobre esta materia.

La actividad de policía debe ir precedida de la norma legal, ya que aquélla siempre es administrativa, o sea, de la administración, gobierno o poder ejecutivo.

Basta aquí recordar el principio de legalidad, por lo que los conceptos de orden público, seguridad ciudadana, tranquilidad – aunque puedan lucir  abstractos  - poseen regulaciones para hacerlos realizables.

Esa es una tarea del legislador, lo cual se plasma en las diversas categorías de leyes, en el caso del nacional – Código Penal o Ley Orgánica del Servicio Nacional de Policía y Cuerpo de Policía Nacional,  por ejemplo – como de ordenanzas en los municipios (Ordenanza de Infracciones Menores o Convivencia Ciudadana, Cuerpo de Policía Municipal, entre otras).

Se hace la acotación que en Venezuela la legislación nacional establece las sanciones privativas de libertad, como sería el caso del Código Penal (2005), quedando vedada a los ámbitos locales la regulación de esta materia, solamente pudiendo realizar las no privativas como sucede con las multas, pero siempre mediante ordenanzas.

Ejemplos de esto se encuentran en materia de aseo urbano y domiciliario, como cuando se ensucian los espacios públicos, o tributación por no cumplimiento oportuno de deberes formales en estos últimos.

Siguiendo al Maestro Lares Martínez en su célebre obra “Manual de Derecho Administrativo”, Ediciones Universidad Central de Venezuela, Caracas, Venezuela; señala que varias son las limitaciones que presentan los poderes de la Administración en el ejercicio de funciones policiales, entre los cuales acota que (i) la misión de la policía consiste en hacer cumplir el deber de los particulares de no causar perturbaciones al orden público; (ii) las medidas de policía deben tener por objeto el mantenimiento del orden público. (iii) Tales medidas deben ser necesarias para el mantenimiento del orden público aplicando la proporcionalidad en atención de las circunstancias.

En idéntico sentido se pronuncia también José Peña Solís en su obra “Manual de Derecho Administrativo”, Volumen Tercero, Ediciones del Tribunal Supremo de Justicia (Venezuela), Caracas, Venezuela, 2006.    

El hecho que existan conceptos como el orden público o paz ciudadana no implica que se trate de una eliminación de la libertad personal o el derecho de propiedad. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999) consagra el libre desenvolvimiento de la personalidad sin más limitaciones que las derivadas del derecho de los demás, el orden público y social.

Asimismo, se garantiza por el Estado – según la Carta Magna – el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos, siendo obligatorios su respeto y garantía por los órganos del Poder Público, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados válidamente por la República y las leyes que los desarrollen.

A esto se suma la teoría del cláusulas abiertas porque – continúa el Texto Fundamental -  la enunciación de derechos y garantías no debe entenderse como negación de otros que siendo inherentes a la persona sin que la ausencia de regulación legal interna no menoscaba su ejercicio.

En Derecho Administrativo al estudiar de tema de la policía se suele clasificar en (i) policía general, la cual encuadra dentro de la noción del orden público indicada, como cuando se disuelve una manifestación pública, desalojos de espacios públicos por invasiones, entre otros; y (ii) en especial, entendida hacia la sectorización, pudiendo mencionarse ambiente, salubridad, tributación, urbanismo, entre otras.

Estas últimas son las que tienen origen tras el crecimiento de la actividad pública y su incidencia en la vida de los particulares, con miras a garantizar la buena marcha de los servicios públicos, por ejemplo.

Al igual que en las de tipo general también deben contar para su existencia y desempeño con norma de rango legal.

Una segunda clasificación la constituye desde la perspectiva territorial, por lo que existen en lo  nacional, estadal y municipal, de acuerdo con el ámbito espacial. Aquí se replican las consideraciones anteriores.

En Venezuela existe el Cuerpo de Policía Nacional, creada por la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Policía y Cuerpo de Policía Nacional (LOSNPyCNP2009), que tiene a su cargo competencias en materia de orden público, tránsito, fiscalización y aduanas, turismo, aeroportuaria, custodia diplomática, protección de personalidades, penitenciaria, migración, marítima, anticorrupción, sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ambiental, delincuencia organizada, antisecuestro, seguridad alimentaria, grupos armados irregulares.

Mientras que, en los estados, el mismo texto legal define a los cuerpos de policía estadal y municipal como órganos o entes encargados de ejercer el servicio de policía en sus espacios territoriales y con competencia primordialmente orientadas hacia actividades preventivas y control del delito.

Sobre las policías municipales – continúa la LOSNPyCNP  – que tendrán  - además de las atribuciones comunes en los cuerpos de policía nacional y estadal regidos por ella – competencia exclusiva en materia administrativa propia del municipio.

En tercer lugar, se habla entre preventivas y represivas, la cual está en desuso porque todo cuerpo de policía, bien sea general o especial, realiza tareas en uno y otro sentido. Cuando se hacen fiscalizaciones en materia de pesas y medidas (policía especial), por ejemplo, se busca que el comerciante mantenga en buen estado de uso y conservación la herramienta para que no se cometan ilícitos en perjuicio del usuario o consumidor. Aquí puede estar frente a un hecho en el cual se previene como sanciona una conducta violatoria de las normas de metrología.  

Al efectuar patrullaje rutinario en un vecindario se pueden encontrar los agentes de orden público (policía general) con un delito en flagrancia (hurto o robo, por ejemplo), al cual hay que atender mediante los procedimientos legales que regulan lo penal.    

Nótese que en el caso del Cuerpo de Policía Nacional se enuncian materias de policía general y especial; otro tanto se hará referencia más adelante para las municipales.

Una cuarta clasificación estriba en policía judicial y administrativa, siendo aquélla la encargada de la indagación de delitos y aprehensión de los culpables, como órganos auxiliares directos de la justicia penal y del Ministerio Público; la segunda, se refiere a materias de policía de orden público (policía general) como especiales: urbanismo, turismo, control de extranjeros, entre otras.

En Venezuela el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) cumple el rol por excelencia de policía judicial, aunque las policías estadales y municipales se encuentran subordinadas a labores como auxiliar de los órganos judiciales; el Código Orgánico Procesal Penal (COPP, 2012) es claro al respecto.

Téngase en cuenta que, en el caso del Cuerpo de Policía Nacional, se enuncian materias de policía general y especial; otro tanto se hará referencia más adelante para las municipales.

Se sugiere al lector dar un vistazo a otros artículos de mi autoría denominados “De las “Competencias Municipales”, “De la Organización y Gestión Municipal, “El Área Metropolitana de Caracas”, “El Distrito Capital”, “El Distrito del Alto Apure”, “Municipio y LOPNNA”, “Municipio y Servicios Públicos”, “Municipio y Servicio de Policía”, “Municipio y Seguridad Ciudadana”, “Sistema de Justicia y Justicia de Paz”, “La Ordenanza de Convivencia Ciudadana”, Municipio, tránsito y Transporte Terrestre”, “La Ordenanza de Tránsito Terrestre y Uso de Vías Públicas”, “Justicia de Paz Comunal y Legislación de Arrendamientos”, “La Administración Tributaria Municipal”, “La Autonomía Municipal”, “La Fiscalización en materia de urbanismo local”, “La Justicia de Paz Comunal”, “Las Fiscalías Municipales”, “Municipio y Ambiente” “La Ordenanza de Gestión Ambiental”, “Municipio y Protección Civil”, “Municipio y Ley Orgánica del Servicio y Cuerpo de Bomberos”, “Municipio y Participación Ciudadana”, ”Municipio y Ley de Gestión de Riesgos Socio Naturales y tecnológicos”,   “Potestad   los cuales se encentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com  para obtener mayor información sobre lo aquí tratado.

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