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domingo, 22 de abril de 2018

Municipio y Armonización Tributaria I


MUNICIPIO Y ARMONIZACIÓN TRIBUTARIA I

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

Durante una actividad académica se planteó la discusión acerca de la posible lesión o no a la autonomía municipal por la aplicación de la armonización tributaria, lo cual motivó estas líneas.

Lo primero que debe señalarse es que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999) le asignó al Poder Nacional la competencia para dictar la legislación tendente a garantizar la coordinación y armonización de las potestades tributarias de los municipios.

De allí surgen interrogantes como la definición y finalidad de la armonización aplicada a los municipios desde el nivel nacional.

La armonización tributaria actúa como un mecanismo para la adopción de decisiones tendentes a evitar que se produzcan por parte de los poderes públicos con potestad tributaria – siendo el caso de los municipios  para efectos de estas líneas – incurran en doble tributación u otros excesos, con miras a brindar garantías tanto al sector público como a los contribuyentes sin que tampoco se pierda o desmejore la autonomía.  

Sin importar las modalidades a utilizar se puede afirmar que debe tener como finalidad una (i) uniformización de normas, trámites y procedimientos, donde tanto contribuyentes como administraciones tributarias puedan ejercer sus roles con criterios que ofrezcan seguridad jurídica, simplificación, entre otros. 

(ii) Difusión o promoción para invertir con condiciones que fomenten el desarrollo y, por ende, riqueza con lo cual se mejora la calidad de vida de sus ciudadanos.

(iii) Respeto por las normas constitucionales y legales, ya que con su infracción no favorece un clima de mutuo respeto, confianza, inversión foránea como interna, donde también se combata por medios legítimos la evasión y aumento de la recaudación con eficiencia, lo que conlleva a simplificar     

(iv) Adopción de normas que hacen posible el trato igualitario entre dos o más entidades públicas frente a los contribuyentes en idéntica situación.

Para escudriñar en el tema hay que precisar que la autonomía municipal – de acuerdo con la CRBV – comprende
·       
  •           La elección de sus autoridades.
  •       La gestión de las materias de su competencia.
  •       La creación, recaudación e inversión de sus ingresos.


Por otra parte, continúa el Texto Fundamental, son de la competencia del municipio el gobierno y administración de sus intereses y la gestión de las materias asignadas por la Constitución y la ley, en cuanto concierna con la vida local.

Los municipios tienen como ingresos tributarios  (i) impuestos como el de
·         
  •        Inmuebles Urbanos.
  • ·         Actividades Económicas, Comercio, Servicios e índole similar.
  • ·         Publicidad y Propaganda Comercial.
  • ·         Vehículos.
  • ·         Espectáculos Públicos.
  • ·         Juegos y Apuestas Lícitas.
  • ·         Territorial Rural o Predios Rurales.
  • ·         Transacciones Inmobiliarias. 


(ii) Tasas por el uso de sus bienes o servicios, tales como inscripciones en registros, certificaciones, entre otros.

(iii) Contribuciones sobre plusvalía de las propiedades generadas por cambio de uso o de intensidad de aprovechamiento con las que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

Venezuela se define como un Estado Federal, lo que equivale a señalar la existencia de más de un nivel político y territorial. El Poder Público se distribuye entre municipal, estadal y nacional desde una perspectiva territorial.

A su vez, el nacional (República) se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral, lo que está concebido como funcional.

Como división político territorial se divide en estados, el Distrito Capital, las Dependencias Federales y Territorios Federales. El territorio se organiza en municipios, constituyendo la unidad primaria, los cuales gozan de autonomía y personalidad jurídica.

Cuando el Constituyente atribuyó los distintos tributos a los poderes públicos (nacional, estadal y municipal) encargó al legislador en cada nivel su desarrollo; por ejemplo, si se observan el Impuesto sobre el Alcohol y Especies Alcohólicas (nacional); timbres fiscales (estadal) y el de Actividades Económicas (IMSAE, municipal) conducen a indicar que un ramo del comercio puede ser gravado por varios sujetos activos dentro de la relación jurídica tributaria, mediante hechos generadores o imponibles diferentes, lo que ha dejado sentado la jurisprudencia en instancia y del Tribunal Supremo de Justicia.

Esto evita la intromisión en las competencias de forma tal que no se requiere declarar su nulidad.

Ahora bien, con la armonización tributaria se busca frenar la tentación de aprobar tributos – por ejemplo – con alícuotas que lesionen la capacidad contributiva de los sujetos pasivos.

Con vista de ello se ha elevado el planteamiento si dictar varias leyes con características armonizadoras o agotarla en una.

La Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) es una muestra de la realización de tareas para los ámbitos locales donde no fue necesario suprimir ni poner en riesgo la autonomía; todo lo contrario,  abrió el compás para fomentar la inversión privada con características de seguridad jurídica, tras la aprobación de normas que permitan la distribución para exigir el tributo, tal como se expuso en la sentencia de fecha 04 de marzo de 2004 dictada por el Tribunal Supremo de Justicia cuando se decidió un recurso de interpretación constitucional interpuesto por el Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia.

Autores como Leonardo Palacios son de la opinión de la necesidad de dictar una ley que pudiera lograr la armonización de todos los tributos nacionales, estadales y municipales, inclusive con prelación a legislar sobre los tributos que deban aprobar los municipios.

Como contrapartida Adriana Vigilanza sostiene que no puede por vía de legislación nacional suprimir o excluir un tributo de asignación constitucional, colocando el ejemplo del Impuesto sobre Actividades Económicas (IMSAE), salvo que se trate de las limitaciones constitucionales de forma expresa, para el caso de la cría, pesca y actividad forestal, lo que tampoco está planteado en términos de exclusión, ya que se podrán gravar – siempre que no se trate de actividad primaria – con una alícuota que no exceda del 1% hasta tanto mediante ley nacional sobre la materia disponga unas distintas.

Se entiende por actividades de explotación primaria la simple producción de frutos, productos o bienes que se obtengan de la naturaleza, sin que sean sometidas a procesos de transformación o industrialización.

Para el caso de las actividades agrícolas se incluyen las de cosechado, trillado, secado y conservación; en las pecuarias, avícolas y pesca, los procesos de matanza o beneficio, conservación y almacenamiento. Quedan excluidos los procesos de elaboración de subproductos, despresado, troceado y cortes de animales.

Cuando se consideran las actividades forestales comprenden los procesos de tumba, descortezado, aserrado, secado y almacenamiento.

A título de ejemplo sobre la potestad armonizadora cita cuando se

(i) realiza el pago por concepto de contribución por mejoras o plusvalía de propiedades por cambios de uso o en la intensidad del aprovechamiento aceptará como rebaja el pago que corresponda efectuar por concepto del impuesto sobre inmuebles urbanos.

(ii) En el caso de actividades económicas sometidas al pago de regalías o gravadas con impuestos a consumos selectivos o sobre actividades económicas específicas, debidos a otro nivel político territorial, los municipios deberán reconocer lo pagado por esos conceptos como una deducción de la base imponible del impuesto sobre actividades económicas, en proporción a los ingresos brutos atribuibles a la jurisdicción municipal respectiva.

Resulta evidente – para la mencionada autora – que el sistema tributario municipal debe guardar armonía con la economía nacional y que para ello, si bien se debe reconocer el derecho de los municipios de fijar sus propios tipos impositivos, se podrían recibir parámetros de parte de la ley nacional razonables o que privilegien los ingresos de ese nivel de gobierno sobre los estados y municipios.

A título de propuesta expresó que – más que fijar alícuotas máximas – debió establecer factores de conexión territorial que otorgarían derecho de imposición a un municipio frente a otro, en especial frente al IMSAE.    

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

Se sugiere al lector dar un vistazo a los artículos denominados “Los Poderes Públicos”, “La Hacienda Municipal”, “La Administración Tributaria Municipal”, “El Alcalde”, “Los Concejales”, “El Concejo Municipal”, “La Sindicatura Municipal”, “El Síndico Procurador Municipal como Fiscal de la Hacienda Municipal”, “El Impuesto sobre Actividades Económicas”, “El Establecimiento Permanente”, “Municipio y Tributación”, “La Autonomía Municipal”, “Las Ordenanzas y su ubicación en el ordenamiento jurídico venezolano”, “Municipio y Cultura Tributaria”, “Potestad Reguladora vs. Potestad Tributaria”, “Potestad Sancionatoria Tributaria Municipal”, “El Resguardo Tributario”, “La Potestad Organizativa en el Municipio”, “La Organización Municipal”, “Las Competencias Municipales”, “El COT como norma supletoria municipal”, “El Impuesto Municipal sobre Juegos y Apuestas Lícitas”, “El Impuesto sobre Vehículos”, “El Impuestos sobre Espectáculos Públicos”, “El Impuesto sobre Inmuebles Urbanos”, “El Impuesto sobre Predios Rurales”, “El Impuesto sobre Publicidad y Propaganda Comercial”, “Las Tasas”, “El Impuesto sobre Transacciones Inmobiliarias”, “El Sistema Tributario venezolano”, “ entre otros; que se encuentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para tener mayor información sobre lo aquí tratado.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.




domingo, 15 de abril de 2018

Municipio y Delegación de Competencias II


MUNICIPIO Y DELEGACIÓN DE COMPETENCIAS II

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

En cuanto a las previsiones del Decreto con tango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (DLOAP, 2014) se puede descentralizar desde lo político territorial, donde – por ejemplo – el nivel nacional puede transferir determinadas materias de su competencia a los municipios y la administración de sus respectivos recursos; también sucede con la delegación debiendo entregar los recursos y solamente así dará inicio.

Otro caso de descentralización es la del tipo funcional, lo que ocurre cuando se crean entes, los cuales se clasifican en
·         -  Con formas de Derecho Privado; a su vez serán            
  
    (i) Con forma empresarial (Empresas Municipales), siguiendo los lineamientos del Código de Comercio (1955) para una sociedad mercantil (Compañías Anónimas (C.A.), y
    (ii) Sin forma empresarial siguiendo los lineamientos del Código Civil (1982) (Asociaciones, Sociedades, Fundaciones). 

      -  Con formas de Derecho Público, como es el caso de los Institutos Autónomos creados por ley en el nivel nacional y estadal, mientras que en el municipal se hace por ordenanza.  

    El efecto – de acuerdo con el DLOAP – es la transferencia de la titularidad de la competencia, así como la responsabilidad que se produzca por su ejercicio o de la gestión del servicio público correspondiente en la persona jurídica y los funcionarios.  

Ahora bien, ¿qué se puede entender por delegación de competencias?

El profesor Peña Solís lo define (Ob.Cit.) como el acto unilateral mediante el cual un órgano superior transfiere temporalmente a uno inferior de la misma persona o del mismo órgano complejo, determinada competencia o competencias que le han sido asignadas previamente por un instrumento normativo.

En el libro “Tratado de Derecho Administrativo Formal” de José Araujo Juárez, Vadell Hermanos, Valencia, Venezuela, aparece reseñado un extracto de la Revista de Derecho Público N° 42, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Venezuela; con una sentencia del Máximo Tribunal que explica las características de la delegación.  

Cuando esa transferencia se produce entre personas jurídicas – no entre órganos de una misma persona jurídica – mediante un acto convencional – no unilateral – debido a la autonomía que ostentan las aludidas personas jurídicas, se configura la delegación subjetiva de competencias, la cual puede coexistir o no con la orgánica de competencias, debiendo resaltarse que ésta es la que casi siempre aparece prevista en la mayoría de los ordenamientos de los Estados.

Dado el dinamismo que debe imprimir la Administración porque debe lidiar con la realidad, la cual va más de prisa que la legislación, surgió el planteamiento – mediante acto legislativo – de trasladar la resolución de asuntos correspondientes a los niveles superiores hacia los inferiores, para evitar la infracción legal o constitucional, lo que quedaría materializado a través de actos administrativos con sustento en aquélla.

He allí el génesis de la delegación; con vista al principio de competencia se acordó que ésta fuese también con origen estrictamente legal. 

Significa dar a una persona (delegante) la posibilidad de emitir un acto para que obre en su sustitución hacia otra denominada delegado quien  – por lo general de rango inferior – tiene que desempeñarse dentro de los límites del acto conferido y se rige por la misma normativa que regula la materia, como si hubiere sido dictada por aquél.  

El DLOAP distingue varios tipos:
·         

  •      Delegación Interorgánica, en la que los alcaldes y demás funcionarios superiores de dirección de órganos y entes pueden delegar a los de rango inmediatamente inferior bajo su dependencia; los actos dictados, a los efectos de los recursos correspondientes,, se tendrán como dictados por el delegante.
  •        Delegación Intersubjetiva, es aquella en la que se delega en los entes funcionales; transfiere la responsabilidad al delegado.
  •     Delegación de firmas, se transfiere la posibilidad de suscribir documentos por parte de los funcionarios adscritos a los alcaldes y demás funcionarios superiores de dirección de órganos y entes; cuando se actúa bajo esta modalidad se debe indicar esta circunstancia y la identificación del delegante. La LOPA – al regular los requisitos de los actos administrativos señala la obligación de indicar el nombre de quien o quienes lo suscriben, titularidad con la que actúa e indicación expresa cuando se obra por delegación, número y fecha del acto delegatorio que la confirió (Gaceta Oficial Municipal).

Deben despejarse tres interrogantes sobre este tema.

La primera, ¿Hay limitaciones para el ejercicio de la delegación?

El DLOAP establece que no procede la delegación en los siguientes casos:
·        
  •          Cuando se trate de la adopción de disposiciones de carácter normativo.
  • ·             Cuando se trate de la resolución de recursos en los órganos administrativos que hayan dictado los actos objeto del recurso.
  • ·             Cuando se trate de competencias o atribuciones ejercidas por delegación.
  • ·              En aquellas materias que así se determinen por norma con rango de ley.  


La segunda, ¿Cuáles son los requisitos formales de la delegación?

El DLOAP señala que el acto delegatorio - indistintamente del tipo - debe ser motivado (requisito de los actos administrativos, LOPA), identificar los sujetos que intervienen (delegante y delegado), la o las competencias objeto de ella, fecha de inicio de su vigencia.

De no determinarse expresamente el comienzo se entiende que será a partir de su publicación en la Gaceta Oficial.

La tercera, ¿Es revocable o no la delegación?

Puede ser revocada en cualquier momento por el delegante, debiendo hacerse de forma expresa: realización por escrito y publicación en Gaceta Oficial. Hay que tomar en consideración que suele hacerse a los llamados funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes desempeñan cargos de alto nivel o de confianza, como pauta la Ley del Estatuto de la Función Pública (2002).

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

Se sugiere al lector dar un vistazo a otros artículos de este autor denominados “Los Poderes Públicos”, “Las Competencias Municipales”, “La Organización Administrativa”, “Las Competencias Municipales”, “El Alcalde”, “Los Concejales”, “La Contraloría Municipal”, “La Sindicatura Municipal”, “La Potestad Organizativa en el Municipio”, “Los CLPP en su ley del año 2015”, “La Autonomía Municipal”, “Las Ordenanzas y su ubicación en el ordenamiento jurídico venezolano”, “Régimen del personal municipal”, “Organización y Gestión Municipal”, “Municipios y otras Entidades Locales”, “Las Mancomunidades”, “El Área Metropolitana de Caracas”, “El Cabildo Metropolitano de Caracas”, “La Contraloría Metropolitana”, “El Distrito del Alto Apure”, “Municipio y Planificación”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de Gestión Comunitaria”, “El Consejo Federal de Gobierno”, “La Gaceta Oficial Municipal”, “El Concejo Municipal”, “El Distrito Capital”, “Los Distritos Metropolitanos”, “El Secretario Municipal”, “El Territorio Insular Miranda”, “Las Dependencias Federales”, “Las Asambleas de Ciudadanos”, “¿Ilegales las Asociaciones de Vecinos?”, “Instrumentos Jurídicos Municipales”, “Autogestión y Cogestión en el ámbito municipal”, “La Comisión Central de Planificación”, “La Iniciativa Legislativa en el ámbito municipal”, “La Policía Administrativa”, “Las Empresas Municipales”, “Las Fundaciones Municipales”, “¿Institutos Públicos o Autónomos Municipales?”, “Municipio y Presupuesto”, “Municipio y Anulación de la Ley de Emolumentos”, “Municipio y Consejo Legislativo Estadal”, “Municipio y Control Interno”, “Municipio y Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de la Administración Pública”, “Municipio y Leyes de Base”, “Municipio y Participación Ciudadana”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de Planificación Pública y Popular”, “Procedencia o no para habilitar legislativamente a un alcalde”, entre otros que se encuentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para tener mayor información.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.     

domingo, 8 de abril de 2018

Municipio y Delegación de Competencias I


MUNICIPIO Y DELEGACIÓN DE COMPETENCIAS I

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

El Municipio, como cualquier entidad pública, debe asumir las competencias asignadas tanto desde del campo constitucional como legal; para ello está en la necesidad de organizarse y de allí que se habla de funciones coincidentes con los órganos principales, siguiendo las previsiones de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010), dado que su objeto primordial es desarrollar los postulados constitucionales para el ámbito local.

Esa distribución de competencias permite la realización de múltiples tareas, tales como la de
  • legislar mediante ordenanzas atribuida al Concejo Municipal;
  • recolección y barrido de los desechos sólidos a la Alcaldía; 
  • vigilar el empleo de los recursos financieros por la Contraloría Municipal;
  • diseñar el Plan Municipal de Desarrollo, lo que corresponde al Consejo Local de Planificación de Políticas Públicas (CLPP).
Cuando se estudia la competencia en Derecho Administrativo la regla de oro es que debe y tiene que ser ejercida a quien le ha sido atribuida, so pena – inclusive – de la declaratoria de nulidad, además de la activación de los distintos tipos de responsabilidad.

Para Eloy Lares Martínez en su “Manual de Derecho Administrativo”, Ediciones Universidad Central de Venezuela, Caracas, Venezuela; este elemento del acto y del quehacer administrativo requiere poseer la facultad expresa que le haya sido conferida por norma jurídica preexistente.

No puede presumirse porque debe emerger de la Constitución, la ley u ordenanza. También se conjuga que quien dicta – por ejemplo – un acto administrativo debe contar con la investidura para hacerlo, por lo que da pie a aquello  de funcionario competente.

A diferencia con el concepto de capacidad propio del Derecho Privado donde ésta es la regla y la incapacidad es la excepción, la competencia en el Derecho Público está estrechamente vinculada con la noción del orden público, lo que conlleva la imposibilidad de atenuación o relajación por convenio entre particulares ni por asentimiento del funcionario.

La norma fija los límites pudiendo establecer discrecionalidad para su aplicación, pero no se permite su eliminación o actuación por debajo del margen mínimo que ella indique.

Un ejemplo viene a ser cuando una sanción de multa tiene un rango inferior y superior, como aparece en esta norma de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA):

“Artículo 100.- El funcionario o empleado público responsable de retardo, omisión, distorsión o incumplimiento de cualquier disposición, procedimiento, trámite o plazo establecido en la presente Ley, será sancionado con multa entre el cinco por ciento (5%) y el cincuenta por ciento (50%) de su remuneración total correspondiente al mes en que cometió la infracción, según la gravedad de la falta.”   (Subrayado mío)

Hay que considerar que la competencia posee unos elementos que condicionan la actividad del órgano o ente local; hacen cita aquí conceptos como la materia, territorio, grado y tiempo.                                                    

Por su parte, Allan Brewer Carías en su obra “Introducción al Estudio de la Organización Administrativa Venezolana”, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Venezuela, 1984; se expresa sobre la competencia como el conjunto de facultades, poderes y atribuciones que le han sido asignadas para actuar en sus relaciones con los otras instituciones del Estado y los particulares.

Este autor explica que (i) la materia es quien define a la competencia; por ejemplo, corresponde al Concejo Municipal lo atinente con la sustanciación y aprobación de las ordenanzas de cualquier tipo, no previéndose la habilitación legislativa del Alcalde. Si ocurriere sería nulo absolutamente.

(ii) Por territorio se entiende que es el espacio geográfico donde se desarrollarán las competencias. 

Para el caso de los municipios solamente puede y debe ejercerlas dentro de los límites de su jurisdicción, no pudiendo hacerse valer – por ejemplo – una Ordenanza del Municipio Baruta (Miranda) en el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y viceversa.

(iii) El grado está circunscrito con la jerarquía que se ocupa. No podría un Director de Catastro ejercer la competencia atribuida al Alcalde en materia de designación del Director del Cuerpo de Policía Municipal previstos por la LOPPM y la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Policía y Cuerpo de Policía Nacional (2009).

Mientras que (iv) el tiempo se ha previsto como una limitante, puesto que el legislador puede fijar una duración para la aplicación de la norma; por ejemplo, cuando se dicta una exoneración tributaria lo que no es dable al Alcalde exceder de la previsión a que se contrae la LOPPM, el Código Orgánico Tributario (2014) o las ordenanzas que la consagren.

También sucede que no hay expresamente en la norma oportunidad para finalizar su vigencia;  solamente la perderá hasta la aprobación de un nuevo instrumento donde se cambien los lineamientos siguiendo el procedimiento para tal trámite con la correspondiente publicación en la Gaceta Oficial.

Son características de la competencia la
  • Irrenunciabilidad y la
  • Improrrogabilidad
La primera significa que el órgano o ente municipal está en el deber indeclinable para ejercerla; la segunda implica que debe ejercerla bajo las condiciones, límites y procedimientos establecidos.

Al respecto el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (DLOAP, 2014) consagra que toda autoridad manifiestamente incompetente por un órgano o ente (municipales), así como por quien carece de autoridad pública es nula, lo que recoge también una norma de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999) sobre esta materia.

Se entiende la usurpación como el ejercicio de una autoridad correspondiente a una entidad pública sin encontrarse investido de ella.

La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA, 1982) también recoge los principios de irrenunciabilidad e inderogabilidad de la competencia, así causales de nulidad de los actos administrativos (absolutas y relativas).

Esto se trae a colación en virtud de la norma constitucional sobre la derogatoria de textos legales, es decir, las leyes se derogan por otras leyes. En el campo legislativo, el Código Civil Venezolano (1982) consagra regulación en ese sentido; también la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA, 1982) hace lo propio hacia los actos administrativos: decretos, resoluciones, órdenes, providencias, instrucciones, circulares.

Si un órgano traslada a otro la competencia que le ha sido asignada previamente por una norma  constitucional o legal - de manera unilateral - entonces habrá que admitir que ésta podría ser derogada por un acto administrativo, lo que - desde luego - sería consecuencia de una violación al ordenamiento.

Este punto lo analiza el profesor José Peña Solís en la Revista Electrónica de Derecho Administrativo N° 1, año 2013,  a través de una publicación denominada “Aproximación a la Delegación de Competencias en Venezuela con especial referencia a la última delegación del Presidente de la República al Vicepresidente Ejecutivo”, con ocasión de los últimos tiempos del Presidente Hugo Chávez a raíz de su enfermedad y posterior tratamiento en la República de Cuba.

Queda por despejar la incógnita cuando no hay precisión normativa tras no especificar el órgano o ente local que deba ejercerla, el DLOAP estatuye que será aquel quien ostente la competencia por la materia. Si sucediera el caso de no indicarse la unidad administrativa le corresponde a la que fuere competente por la materia y territorio.

De igual manera el DLOAP crea – con el propósito de incrementar la eficiencia y eficacia de la gestión pública administrativa - la posibilidad para descentralizar, desconcentrar y transferir competencias, debiendo realizarlo en concordancia con otros textos legales como
  • el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Gestión Comunitaria (2014),
  • Ley Orgánica del Consejo Federal de Gobierno (2010),
  • Ley Orgánica para la Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público (2009),
  • Ley Orgánica del Poder Público Municipal (2010), entre otras.
Ello para mantener la coherencia y coordinación pertinentes, por cuanto cada una regula materias que se relacionan con las competencias, especialmente las concurrentes y delegadas que ejercen los municipios.  También se vincula con asuntos como leyes de base y de desarrollo aprobadas por los estados (entidades federales).

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

Se sugiere al lector dar un vistazo a otros artículos de este autor denominados “Los Poderes Públicos”, “Las Competencias Municipales”, “La Organización Administrativa”, “Las Competencias Municipales”, “El Alcalde”, “Los Concejales”, “La Contraloría Municipal”, “La Sindicatura Municipal”, “La Potestad Organizativa en el Municipio”, “Los CLPP en su ley del año 2015”, “La Autonomía Municipal”, “Las Ordenanzas y su ubicación en el ordenamiento jurídico venezolano”, “Régimen del personal municipal”, “Organización y Gestión Municipal”, “Municipios y otras Entidades Locales”, “Las Mancomunidades”, “El Área Metropolitana de Caracas”, “El Cabildo Metropolitano de Caracas”, “La Contraloría Metropolitana”, “El Distrito del Alto Apure”, “Municipio y Planificación”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de Gestión Comunitaria”, “El Consejo Federal de Gobierno”, “La Gaceta Oficial Municipal”, “El Concejo Municipal”, “El Distrito Capital”, “Los Distritos Metropolitanos”, “El Secretario Municipal”, “El Territorio Insular Miranda”, “Las Dependencias Federales”, “Las Asambleas de Ciudadanos”, “¿Ilegales las Asociaciones de Vecinos?”, “Instrumentos Jurídicos Municipales”, “Autogestión y Cogestión en el ámbito municipal”, “La Comisión Central de Planificación”, “La Iniciativa Legislativa en el ámbito municipal”, “La Policía Administrativa”, “Las Empresas Municipales”, “Las Fundaciones Municipales”, “¿Institutos Públicos o Autónomos Municipales?”, “Municipio y Presupuesto”, “Municipio y Anulación de la Ley de Emolumentos”, “Municipio y Consejo Legislativo Estadal”, “Municipio y Control Interno”, “Municipio y Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de la Administración Pública”, “Municipio y Leyes de Base”, “Municipio y Participación Ciudadana”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de Planificación Pública y Popular”, “Procedencia o no para habilitar legislativamente a un alcalde”, entre otros que se encuentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para tener mayor información.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.     


domingo, 1 de abril de 2018

Municipio y Responsabilidad Patrimonial III

MUNICIPIO Y RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL III
Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

Al leer la Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se aprecia lo referente con la responsabilidad patrimonial del Estado, considerándose como una obligación directa de responder patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que esa lesión sea imputable al funcionamiento  normal o anormal de los servicios públicos y por cualesquiera de sus actividades públicas
·        
       Administrativas.
·         Judiciales.
·         Legislativas.
·         Ciudadanas. 
·         Electorales.
·         De los entes o incluso de
·         Personas privadas en ejercicio de tales funciones.

Continuando con lo relacionado al ámbito local corresponde el turno a la derivada por hecho lícito o conforme a la ley como se conoce en Derecho Constitucional, Procesal y Administrativo.

Puede resultar extraño a primera vista que se origine un daño derivado de la aplicación de la ley, cuando ésta tiene como finalidad proteger a los ciudadanos y garantizar la igualdad de derechos frente a la actuación de entidades públicas como otros particulares.

Esta responsabilidad consiste – en palabras de Eloy Lares Martínez en su “Manual de Derecho Administrativo”, Ediciones Universidad Central de Venezuela, Caracas, Venezuela - en saber si el Estado está obligado a reparar los daños causados por la aplicación de las leyes.

Con vista de lo enunciado en el primer párrafo de estas líneas se establece la posibilidad de su exigencia cuando ocurra algún hecho dañoso, conforme la Carta Magna y la legislación.

Ahora bien, no siempre la historia reseña el reconocimiento de una situación de esta naturaleza, ya que hubo épocas – casi universalmente - en que se negaba toda posibilidad que el Estado reconociera la responsabilidad por actos legislativos, basado en
·         La soberanía es irresponsable, partiendo que reside en el Poder Legislativo por lo cual los actos legislativos no pueden engendrar ninguna responsabilidad.
·          Que, por definición, la actividad prohibida por la ley es una actividad perjudicial, injusta o, al menos, contraria a derecho.
·         Que en vista del alcance general de las leyes no pueden causar sino daños comunes a todos los individuos a quienes concierne, constituyendo cargas públicas generales.   

Enrique Sayagués Laso en su libro “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I,  Editorial Martin Bianchi Altuna Maldonado, Montevideo, Uruguay, 1986; lo resume así:
·         
      La ley – dícese – es un acto de soberanía y lo propio de la soberanía es imponerse a todos, sin que pueda reclamarse ninguna compensación.
·         Las leyes nuevas modifican o extinguen derechos que las leyes anteriores reconocían; pero no violan ningún derecho preexistente, porque tales derechos han dejado de existir o de ser como eran desde el mismo momento en que la ley nueva los ha extinguido o modificado.
·         La ley es una norma general que no ataca situaciones jurídicas de personas determinadas; se aplica genéricamente y beneficia o perjudica a todos por igual. Nadie tiene el derecho adquirido al mantenimiento de un orden jurídico dado.
·         Reconocer el derecho a indemnización supondría paralizar la evolución legislativa, por la enorme cuantía de las sumas que habrían de abonarse. El progreso social no puede detenerse a causa de los intereses individuales.
·       Ningún juez tiene facultad para sustituir al legislador y acordar indemnizaciones que la ley no autorizó; los jueces deben fallar conforme a las leyes.

Las leyes en el ámbito municipal se denominan Ordenanzas, definidas por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) como actos que sanciona el Concejo Municipal para establecer normas con carácter de ley municipal, de aplicación general sobre asuntos específicos de interés local.

Ahora bien este planteamiento de la irresponsabilidad estatal legislativa ha sido superado ampliamente a todo nivel, incluso con larga data en Venezuela, tal y como se reflejó supra, porque
·       
           La soberanía reside en el pueblo.
·   El Poder Legislativo, como cualquier otro, se debe a la Constitución y se encuentran en la impostergable obligación o deber de cumplir y hacer cumplir el Texto Fundamental.
·       El hecho que la ley (Ordenanzas) sea de aplicación general y concebida de forma abstracta, resulta indudable que la situación frente a la norma puede afectar en mayor o menor medida a la población por razones de diversa índole.
·         El progreso de una sociedad no puede descansar en un perjuicio injusto en cabeza de un sector de la población beneficiando a otro.
·         Los jueces no pueden dejar de sentenciar – como dice el Código de Procedimiento Civil (1990) - so pretexto de silencio, contradicción o deficiencia de la ley, de oscuridad o de ambigüedad en sus términos y, asimismo, el que retardare legalmente dictar alguna providencia, puede incurrir en denegación de justicia.
·       También se cuenta con la equidad, conciliación y otros medios para la resolución de conflictos cuando la ley lo permita,
·         Desde hace muchos años se incorporaron al ordenamiento el control concentrado a cargo del Máximo Tribunal y el difuso ejercido por todos los jueces.
·         No hay acto excluido del control a cargo del Poder Judicial para la declaratoria de inconstitucionalidad e ilegalidad.

Partiendo del principio general de rango constitucional de la responsabilidad patrimonial sobre el  funcionamiento  normal o anormal de los servicios públicos y por cualquiera de sus actividades públicas, los estudiosos del Derecho Administrativo lo han estudiado desde la perspectiva del derecho de propiedad por constituir una materia en la que el nivel municipal – sujeto y objeto de esta publicación - posee competencias, como es el urbanismo o la tributación, constituyendo objeto de regulaciones legislativas.

En materia urbanística, a título de referencia, se pueden producir hechos generadores de responsabilidad patrimonial, tales como:
  • Demoliciones injustificadas.
  • Informaciones erradas y promesas no cumplidas.
  • Revocatorias y suspensiones.
Si se analiza la legislación sobre ordenación territorial, planificación pública, ambiente y ordenación urbanística, entre otras, se observa que incluyen limitaciones – constituyendo un ejemplo práctico para el estudio del tema – consistentes en contribuciones, restricciones y prohibiciones; para el caso de los municipios deben estar previstas por las ordenanzas, como aquellas que regulan el uso de la tierra urbana y sus alrededores, teniendo como tope no constituir un sacrificio intolerable, lo que daría pie a exigir la correspondiente indemnización.

Un ejemplo claro se ha encontrado en ordenanzas rezonificatorias – según narra la jurisprudencia – donde se han producido ablaciones patrimoniales, desconociéndose los derechos de los propietarios.

Otro caso es de las llamadas afectaciones eternas en materia expropiatoria, debiendo dejarse claro que esta potestad tiene como finalidad la adquisición forzosa de bienes con fines de utilidad pública o social, puesto que suprime al particular el ejercicio de su derecho de propiedad, por lo que se impone que se determinen manteniendo la obligación de desarrollar la garantía del derecho de propiedad de rango constitucional.  

La jurisprudencia ha venido reconociendo indemnizaciones más allá de los supuestos expropiatorios, dado que la indemnización producto de la desnaturalización del derecho de propiedad, sus atributos o funcionalidad configura una categoría de responsabilidad patrimonial por actuaciones conforme a la ley (ordenanzas) siguiendo el modelo constitucional.

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

Se sugiere al lector dar un vistazo a otros artículos de este autor denominados “De los Poderes Públicos”, “Competencias municipales”, “Medios de gestión municipal”, “Municipio y participación ciudadana”, “La Organización Municipal”, “La Potestad Organizativa en el Municipio”, “De la Hacienda Municipal”, “Municipios y otras Entidades Locales”, “El Alcalde”, “El Área Metropolitana de Caracas”, “El Concejo Municipal”, “El Cabildo Metropolitano de Caracas”, “La Contraloría Metropolitana”, “El Distrito del Alto Apure”, “El Consejo Federal de Gobierno”, “El Fondo de Compensación Interterritorial”, “El Mobiliario Urbano”, “Los Espacios Públicos”, “El Presupuesto Participativo”, “El Territorio Insular Miranda”, “Gravabilidad del ISAE en casos de indemnización por daños”, “La Administración Tributaria Municipal”, “La Autonomía Municipal”, “La Autogestión y Cogestión en el ámbito municipal”, “La Contraloría Municipal”, “La Contraloría Social”, “La Policía Administrativa”, “La Sindicatura Municipal”, “Los Concejales”, “Las Instancias de Atención Ciudadana”, “La Función de Control en el Municipio”, “La Función de Planificación en el Municipio”, “Las Ordenanzas y su ubicación en el ordenamiento jurídico venezolano”, “Municipio y Presupuesto”, “Municipio y Expropiación”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Contrataciones Públicas”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de Bienes Públicos”, “Municipio y Marca Territorial”, “Municipio y Servicios Públicos”, “Municipio, Obras y Vías Públicas”, entre otros, que se encuentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para tener mayor información.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.   


domingo, 25 de marzo de 2018

Municipio y Responsabilidad Patrimonial II


MUNICIPIO Y RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL II

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

Partiendo de los lineamientos dados por la Constitución de la República (CRBV, 1999) y la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) sobre la responsabilidad patrimonial, corresponde el análisis de la extracontractual derivada por hecho ilícito.

A lo largo de nuestra existencia nos desenvolvemos en entornos donde realizamos contratos – como se observó en la anterior entrega – con sus consecuencias, como también lo hacemos frente a obligaciones que toda persona debe observar en comunidad o conductas establecidas expresamente por el ordenamiento.

El municipio no es la excepción.

Siguiendo a Eloy Maduro Luyando en su obra  “Curso de Obligaciones Derecho Civil III”, Fondo Editorial Luis Sanojo, Colección Grandes Juristas, Maracaibo, Venezuela, 1981; se trata de deberes jurídicos que deben ser observados y cumplidos por todo sujeto de derecho.

Cuando se produce un incumplimiento de estos puede ocurrir un daño lo que origina su reparación por parte de quien lo comete denominándose como agente en perjuicio de otro sujeto, a quien se le adjudica el nombre de víctima, bien sea por la violación, inejecución o incumplimiento.

La conducta dañosa se llama hecho ilícito. Definirlo ha sido uno de los aspectos más controversiales para la doctrina.

Sin embargo, cuando un sujeto de Derecho Público o Privado causa un daño a otro – que puede ser público o privado – sin que se derive de una obligación contractual - como sería el caso de una venta o arrendamiento, por ejemplo – se está en presencia de un hecho ilícito.

Como características del hecho ilícito señala el mencionado autor:
·          
  •       El hecho que lo genera consiste en un acto voluntario y culposo por parte del agente. 
  •     Se origina por el incumplimiento o inejecución de una conducta preexistente que el legislador no la especifica expresamente, pero la presupone en todo sujeto de derecho y la sanciona con la obligación de reparar.
  •          El incumplimiento culposo de la conducta preexistente referida debe causar un daño.
  •          El incumplimiento culposo de la conducta preexistente debe ser ilícito. 
La responsabilidad patrimonial extracontractual por hecho ilícito tiene su fundamentación legal en el Código Civil Venezolano (1982), cuando señala:

“El que con intención, o por negligencia o por impericia, ha causado un daño a otro está obligado a repararlo.
Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro excediendo en el ejercicio de su derecho los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.”

Héctor Turuhpial en su obra “La Responsabilidad Extracontractual del Estado por actuaciones conforme a la ley”, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Venezuela, 1994; opina que - en cuanto al reconocimiento de la responsabilidad extracontractual por hecho ilícito - la jurisprudencia se inclina por señalar que aquélla se rige por los presupuestos y principios consagrados por el Código Civil (1982) en los casos de una falta de servicio, omisión, negligencia o riesgo objetivo dentro del marco constitucional.

Cuando se estudia la responsabilidad se clasifica en ordinaria por hecho propio y especial o compleja.

La primera de ellas es de carácter personal, lo que significa que el agente queda obligado a reparar el daño.

En la segunda, el civilmente responsable no lo hace directa o personalmente a la víctima, sino por aquellos causados por persona o cosas por las que el legislador lo considera responsable y le impone la obligación de reparar.

El Código Civil Venezolano (1982) consagra las siguientes:
·         
  • La del padre, madre y tutor por el hecho ilícito en que incurran los niños y adolescente que habitan con ellos.
  • La del preceptor y el artesano por el daño causado por sus alumnos y aprendices, mientras estén bajo su vigilancia.
  • La del dueño, principal o directores por el daño causado por sus sirvientes o dependientes en el ejercicio de las funciones propias del empleo.
  • La del dueño o guardián de un animal por el daño causado por éste.
  • La del guardián de una cosa por el daño causado por éste.
  • La del dueño de un edificio o de otra construcción arraigada al suelo, por los daños provenientes de la ruina.
Si el hecho ilícito es atribuible a varias personas quedan obligadas solidariamente para la reparación, lo que se extiende tanto en lo material como en lo moral. Es oportuno mencionar que el Juez resolverá en su sentencia lo conducente – lo cual es de su soberana apreciación – cuando lo acuerde o no.

Una obras que ayudan a resolver dudas es la de José Melich Orsini denominada “Responsabilidades Civiles Extracontractuales”, Editorial Schnell C.A., Caracas, Venezuela, 1981, con una perspectiva de Derecho Civil; mientras que Luis Ortiz Álvarez en su libro “La Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública”, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Venezuela, 1995; lo hace con una concepción de Derecho Público.

Se recomienda consultar la jurisprudencia, especialmente del Máximo Tribunal, dado el hecho de los criterios sobre esta materia, especialmente en sentido negativo por motivos presupuestarios o de planificación pública.

Como legislación a título de complemento es pertinente leer la Ley Orgánica para las Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT, 2005), por cuanto regula supuestos vinculados con indemnizaciones derivadas del hecho laboral, de las cuales no está exento el Municipio, bien sea en lo central como descentralizado.

Otras materias dignas de estudio son la de transporte y tránsito terrestre; al respecto puede consultar la Ley de Transporte Terrestre (2008).

La práctica forense enseña que la mayoría de las reclamaciones suelen ser en casos donde la entidad pública funge como guardián, por estar estrechamente vinculada con servicios públicos, al igual de las derivadas por los trabajadores (obreros, contratados) y funcionarios públicos.

Suele confundirse entre un hecho ilícito con las obligaciones con cláusula penal y las de carácter penal (delito).

Las dos primeras corresponden con el ámbito civil (Derecho Privado) mientras que, la última, con la rama del Derecho Público que se ocupa de estudiar las sanciones como castigo por la responsabilidad delictual que puede implicar privación de libertad y posee regulaciones propias; ejemplos: el Código Penal Venezolano (2005) y el Código Orgánico Procesal Penal (COPP, 2012), entre otros.

En palabras del maestro Maduro Luyando (Ob. Cit.) la denominación implica una semejanza entre el hecho ilícito y el delito (penal) por ser violaciones del ordenamiento jurídico.

La que contiene una cláusula penal – siguiendo al Código Civil Venezolano (1982)- se refiere cuando el deudor, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se compromete a dar o hacer alguna cosa para el caso de inejecución o retardo en el cumplimiento; se suele encontrar en contratos donde se promete la entrega de bienes en un término fijado, como el arrendamiento o la venta, lo que tampoco debe confundirse con garantías como la fianza, aval, hipoteca, ni con el préstamo a interés por aquello de los intereses, ya que tienen sus regulaciones propias.

Continúa explicando el Maestro de las Obligaciones en su libro acerca de las diferencias entre el hecho ilícito y el delito; se pueden observar en cuanto a su
  • Naturaleza.      
  •  Efectos.
  •  Existencia.
  • Apreciación de la culpa.
  • Régimen de responsabilidad.
  • Tipificación.
  •  Prescripción.
  •  Jurisdicción.
  •  Renuncia.
  •  Efectos de la cosa juzgada.
En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

Se sugiere al lector dar un vistazo a otros artículos de este autor denominados “De los Poderes Públicos”, “Competencias municipales”, “Medios de gestión municipal”, “Municipio y participación ciudadana”, “La Organización Municipal”, “La Potestad Organizativa en el Municipio”, “De la Hacienda Municipal”, “Municipios y otras Entidades Locales”, “El Alcalde”, “El Área Metropolitana de Caracas”, “El Concejo Municipal”, “El Cabildo Metropolitano de Caracas”, “La Contraloría Metropolitana”, “El Distrito del Alto Apure”, “El Consejo Federal de Gobierno”, “El Fondo de Compensación Interterritorial”, “El Mobiliario Urbano”, “Los Espacios Públicos”, “El Presupuesto Participativo”, “El Territorio Insular Miranda”, “Gravabilidad del ISAE en casos de indemnización por daños”, “La Administración Tributaria Municipal”, “La Autonomía Municipal”, “La Autogestión y Cogestión en el ámbito municipal”, “La Contraloría Municipal”, “La Contraloría Social”, “La Policía Administrativa”, “La Sindicatura Municipal”, “Los Concejales”, “Las Instancias de Atención Ciudadana”, “La Función de Control en el Municipio”, “La Función de Planificación en el Municipio”, “Las Ordenanzas y su ubicación en el ordenamiento jurídico venezolano”, “Municipio y Presupuesto”, “Municipio y Expropiación”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Contrataciones Públicas”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de Bienes Públicos”, “Municipio y Marca Territorial”, “Municipio y Servicios Públicos”, “Municipio, Obras y Vías Públicas”, entre otros, que se encuentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para tener mayor información.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.