¿Posee el Municipio responsabilidad patrimonial por los daños que cause? II

 

¿POSEE EL MUNICIPIO RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR LOS DAÑOS QUE CAUSE? I

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

 

La historia jurídica remota relata sobre este punto que el sector público no siempre ha respondido frente a los perjuicios ocasionados a los particulares, al punto de declararlo como no responsable bajo ningún respecto, debiendo soportar estoicamente.

La doctrina en Derecho, ciencias políticas y la sociología recogen cantidad de episodios donde el Estado era declarado así porque éste podía obrar libremente y se presumía que su actuación jamás iría en detrimento de sus pobladores.

El maestro Eloy Lares Martínez en su conocida obra “Manual de Derecho Administrativo” reseña que, por ejemplo, en Francia a mediados del siglo XIX, regía el principio de la irresponsabilidad, solamente pudiendo accionar cuando actuaba como persona privada, es decir, no en el ejercicio de potestades públicas.

Otro tanto podría observarse en Italia cuando se decía que existiría responsabilidad si se actuó ilegítimamente por los órganos que conforman al aparato estatal.

Un tercer ejemplo – continúan mismo autor y obra – lo constituyen los Estados Unidos porque no era posible hasta hace unos años, demandar al nivel federal ante tribunales.  

Para el caso venezolano – precisa Lares Martínez (Ob. Cit.) – que la Constitución de 1901 reconoció indirectamente la responsabilidad, pues solo era procedente cuando se produjera tras actuaciones desplegadas no legítimas.  

Afortunadamente, las sociedades evolucionan y modifican pareceres que permiten el ejercicio de los derechos ciudadanos para reparar las lesiones sufridas en la esfera personal tanto el campo físico, moral y patrimonial.

Cuando se ha pretendido hacer valer el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios cuya autoría tiene su génesis en el sector oficial, los tribunales han venido valiéndose de formas propias del Derecho Civil (rama del Derecho Privado), como la guarda de las cosas y bienes, al igual que el resto de las llamadas responsabilidades objetivas, el deber de reparación ante la causación de un daño, cumplimiento cabal de obligaciones como han sido pactadas, entre otras; lo que ha servido de fundamento para establecer la participación y grado de ésta por parte de los agentes y entidades públicas, pudiendo provenir por vía contractual o extracontractual. El basamento para establecerla se hizo con fundamento en el Código Civil venezolano.

Autores como Eloy Maduro Luyando, Emilio Pittier, Gert Kummerow, José Mélich Orsini, Manuel Simón Egaña, José Luis Aguilar Gorrondona, o María Candelaria Domínguez Guillen en el campo nacional – así como la amplia lista de foráneos - con sus obras en Derecho Civil han sido baluartes para esto.

Nos brindan la idea cardinal que hay que conducirse con rectitud, ante la alegación de carencia de una legislación expresa que regulase la materia.

Varios autores en materia de Derecho Público así lo hicieron sentir, como sería el caso de Allan Brewer Carías o Carlos Escarrá Malavé.

Esto va en sintonía con lo expuesto por la doctrina sobre este punto de manera general.

Sin embargo, con el auge del Derecho Administrativo se han adquirido herramientas en favor de éste y desenvolverse para ir delineando todo el entramado jurídico que implica afrontar la responsabilidad patrimonial que es algo complejo, por cuanto posee privilegios y prerrogativas, además de múltiples normas preñadas de interés público, interés general, orden público y tantas otras nociones y principios que lo nutren.

Los municipios, como cualquier otro sujeto del sector público, están expuestos permanentemente de forma voluntaria o involuntaria a ocasionar daños.

El ordenamiento jurídico ha previsto tal circunstancia al estatuir dentro de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999) el principio de responsabilidad por su actuación, pudiendo exigirse la determinación de su participación, como la de sus agentes, y obtener la correspondiente indemnización, al punto que – en el Poder Judicial – existen unos tribunales especializados donde se ventilan las causas contra la administración pública en todas sus vertientes - salvo que se atribuya la competencia a otra autoridad judicial, como sucede en materia laboral - por asuntos derivados de su quehacer, lo cual se denomina como jurisdicción contencioso administrativa; a nivel legislativo se ha aprobado un texto normativo que recibe el nombre de Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (2010).

Al respecto nos dice aquélla:

“… El Estado tendrá la obligación de indemnizar integralmente a las víctimas de violaciones de los derechos humanos que le sean imputables, o a su derecho habiente, incluido el pago de daños y perjuicios.

 

El Estado adoptará las medidas legislativas y de otra naturaleza para hacer efectivas las indemnizaciones establecidas en este artículo.

 

El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados.”

 

“… El Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los o las particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la administración pública.”

 

“… La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho.” (Subrayado mío en todos los casos).

Asimismo, están consagrados distintos tipos de responsabilidad: civil, penal, administrativa y disciplinaria. Cada una es independiente de la otra, por lo que podría suceder que alguien se encuentre incurso en responsabilidad civil pero no en penal, por ejemplo.

Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) también contiene este principio así:

“… El Municipio responderá patrimonialmente por los daños que cause con ocasión de su funcionamiento de sus servicios por acción, falta u omisión; queda a salvo el derecho del particular para exigir la responsabilidad del funcionario y el derecho del Municipio de actuar contra éste, de conformidad con las leyes que regulan la materia.” (Subrayado mío).

Luis Ortiz Álvarez en obras de su autoría como “La responsabilidad patrimonial del Estado y de los funcionarios públicos en la Constitución de 1999” o “La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública”, formula críticas a esa posición iusprivatista; es de la opinión que el Derecho Administrativo puede y debe fundar sus actuaciones en materia de responsabilidad patrimonial - dada la constitucionalización de dicha rama jurídica – porque:

“… estas normas civilistas no responden totalmente a las exigencias modernas en materia de responsabilidad administrativa ni responden - a los superiores y preferentes - principios y normas constitucionales…”    

 

“… Es aquí, en la Constitución o, si se quiere, en la “atmósfera constitucional”, donde deben buscarse todos los elementos necesarios para la revolución científica requerida en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración en Venezuela. Las referencias exclusivas al Código Civil como base normativa de la responsabilidad administrativa debe regirse por principios propios publicistas los cuales, si bien en algunos casos son compatibles con los principios propios de Derecho Privado, en general los depasan (sic), y de largo. Las particularidades del fenómeno administrativo, y la enorme gama de reglas específicas que rigen el instituto resarcitorio frente a los entes públicos, así como la existencia de un bloque normativo propio, justifican el buen grado de autonomía y originalidad de la responsabilidad administrativa…”   (Subrayados míos).       

Este mismo autor, como quien aquí escribe, hacen una enumeración de textos legislativos nacionales que se han producido regulaciones obedeciendo esta tendencia; por ejemplo: Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (2010), Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (2026) (como también la legislación que regulaba la hoy extinta Corte Suprema de Justicia), el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (2014), Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio (1983, vigente), Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (1987, vigente), Ley Orgánica para la Descentralización, Delimitación, Transferencia de competencias del Poder Público (2009), Ley Orgánica del Poder Público Municipal (2010), entre otras.  

El maestro Eloy Lares Martínez en su conocido “Manual de Derecho Administrativo” daba cuenta – según menciona Hernández (Ob. Cit.) que:

“… si indagamos el fundamento de la responsabilidad del Estado, veremos que consiste en la idea de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas. En efecto, como antes se apuntó, los servicios públicos funcionan en interés general de la colectividad; como ésta aprovecha de las ventajas, es justo que soporte la carga de la reparación…”

 

Dentro de las materias propias del Derecho Público, el Derecho Administrativo tiene a su cargo las regulaciones y relaciones del sector público, toda vez que vigoriza y desarrolla principios que figuran en la Carta Magna. Ahora bien, aun cuando – luego del Derecho Constitucional – es la rama jurídica que tiene sobre sí el mayor peso dentro del Derecho Público, no es menos que también interactúa con otras disciplinas en aras del interés general; como apuntan en doctrina – pudiendo mencionar a Ana Cristina Núnez Machado o José Ignacio Hernández – no se desprende del Texto Fundamental de 1999, que el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado sea solamente de Derecho Público.

José Ignacio Hernández en su trabajo “Actividad Consultiva de la Administración y Responsabilidad Patrimonial nos aporta:

“…  el sistema constitucional venezolano de responsabilidad administrativa, se inspira en el principio de globalidad, desde que la responsabilidad se consagra en base a los daños y perjuicios ocasionados por la actividad administrativa, sin distinguir el Texto Constitucional la forma de manifestación de esa actividad: actos, hechos, omisiones y contratos. Tampoco califica el constituyente, si esa actividad administrativa ha de ser lícita o ilícita…” (Subrayado mío).

 

“…según nuestro régimen constitucional, la Responsabilidad Patrimonial de la Administración está fundada - con prescindencia de la causa - en una sola idea: la lesión antijurídica, frente a la integralidad patrimonial del ciudadano; siendo tal integralidad más o menos sensible, según la relación jurídica-subjetiva que el ciudadano tenga con la Administración, todo ello teniendo en cuenta el interés general que persigue la actividad administrativa…” (Subrayado mío).

En otra de sus obras denominada “Reflexiones críticas sobre las bases constitucionales de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración en Venezuela” nos va insertando en cómo entender las normas constitucionales sobre esta materia; hace recordar el origen de los artículos que perfilan la responsabilidad, remitiéndonos a la Ley de Expropiación Forzosa española de 1954.

Que el estado venezolano es responsable, lo cual se encuentra en varias disposiciones constitucionales, resaltando – a los fines de estas líneas:

“… el Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública…”      

La doctrina ha coincidido que la interpretación de esto no puede ser jamás literal, porque desvirtuaría la intención del Constituyente, porque existen – por ejemplo – responsabilidad derivada por la actividad legislativa o judicial y no solamente las que se ocasionen por el ejecutivo en todas sus vertientes, de acuerdo con la distribución del Poder Público.

Lejos de lo que pudiera pensarse, el municipio en Venezuela forma parte del Estado, siendo calificado por la Constitución de 1999, como la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la ley.

No se trata de una mera parcela de poder político o demarcación administrativa, sino que abarca gran cúmulo de competencias, siendo un buen número de ellas del tipo concurrentes, es decir, comparte rol estelar con los otros niveles del Poder Público, como se observa en materias varias: ambiente, policía, cultura, educación, salud, tránsito y circulación, entre otras.

El Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (2014), aplicable también al ámbito local, establece:

“… La actividad de la Administración Pública se desarrollará con base en los principios de economía, celeridad, simplicidad, rendición de cuentas, eficacia, eficiencia, proporcionalidad, oportunidad, objetividad, imparcialidad, participación, honestidad, accesibilidad, uniformidad, modernidad, transparencia, buena fe, paralelismo de la forma y responsabilidad, con sometimiento pleno a la ley y con supresión de las formalidades no esenciales.”     (Subrayado mío).

 

Esto ya permite ir sacando como premisa que la Administración responderá por cualquier daño que ocasione con presidencia de la culpa, como se maneja en Derecho Civil, tomando en cuenta que su uso no implica – forzosamente – violentar las normas constitucionales, dado que lo acotado por la Constitución de 1999, no ordena ningún régimen para su tratamiento como tampoco lo proscribe; en pocas palabras, al sentar las bases en ésta, cualquier decisión que se tome en sede administrativa o judicial, no deberá apartarse del cauce constitucional, pues se tiene que ceñir a ella.  

Ahondando en este punto, el mismo articulado constitucional consagra para la jurisdicción contencioso administrativa:

 

“… son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.” (Subrayado mío).

 

La doctrina en Derecho Administrativo nos aporta aquello de los poderes del juez en lo contencioso administrativo, lo que recogen tanto la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (2010) como la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (2026), en aras de restablecer el buen orden.    

 

En otra oportunidad se abordarán tópicos relacionados con el tema.

 

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.

La Contribución por Mejoras aludida en la Ley Orgánica enla Ley sobre Expropiación y la Ley Orgánica sobre Ordenación del Territorio es la misma que en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal?

¿LA CONTRIBUCIÓN POR MEJORAS ALUDIDA EN LA LEY SOBRE EXPROPIACIÓN Y LA LEY SOBRE ORDENACIÓN TERRITORIAL ES LA MISMA QUE EN LA LEY ORGÁNICA DEL PODER PÚBLICO MUNICIPAL?

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

 

Durante una sesión de clases un grupo de estudiantes que se encuentran en la elaboración de trabajo de grado, me manifestaron una confusión sobre el punto a que se refiere el título de estas líneas, porque pensaron desarrollar temáticas conexas; tras responder su inquietud quedé comprometido – como en anteriores oportunidades – a escribir alguna publicación que sirviera para aplicar como una referencia y avanzaran.

Lo que sigue es la consecuencia de la conversación de su planteamiento.

Al leer la Ley sobre Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social (2002), la Ley Orgánica sobre Ordenación del Territorio (1983) y la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (2010) – efectivamente - mencionan contribuciones, todas ellas como uno de los tributos utilizados en la tradición venezolana para la obtención de recursos con miras al sostenimiento de las cargas públicas.

Sin embargo, utilizando quien suscribe una expresión para abordar temas como el presente, se requiere hacer algunas precisiones.

La Constitución de la República de Venezuela (1961-1999) no consagró de forma expresa la contribución por mejoras como un ingreso municipal propio, es decir, de aquello denominados por la doctrina como de la potestad originaria, dejando el encargo al legislador nacional tal tarea.

En efecto, si se remonta – inclusive con antelación a tal Carta Fundamental - la legislación sobre expropiaciones venía desde 1958 hasta su modificación en el año 2002, como se encuentra ahora.

Si se hace un poco de historia, la Ley Orgánica de Régimen Municipal aprobada en 1978 (hoy derogada) creó la contribución por mejoras; ello con la finalidad de marcar distancia frente a la legislación expropiatoria de finales de la década de los cincuenta del siglo XX.

La profesora Dolores Aguerrevere Valero en un trabajo de su autoría denominado “La Contribución por Mejoras en la nueva Ley de Expropiación por cusa de utilidad pública o social” dentro de la obra “Ley de Expropiación por cusa de utilidad pública o social” (ley comentada, varios autores), reseña que - en la Exposición de Motivos de la mencionada Ley supra – se encuentra lo siguiente:

“… De esta manera, se ha pensado que quedan subsanados los inconvenientes basados hasta el presente y que han impedido a nuestros Municipios beneficiarse de este moderno recurso fiscal, cuya utilización abrirá extraordinarias perspectivas a la acción progresista de las administraciones municipales. Queda entendido que la aplicación del artículo comentado, en lo relativo a la contribución por mejoras por parte de los Municipios se normará por las disposiciones legales nacionales que se aprueben sobre la materia y por las ordenanzas respectivas…” (Subrayado mío) 

 

Continúa la mencionada autora y libro:

“… Cabe destacar que el concepto de la contribución por mejoras acogido en el Proyecto, se vincula al costo de la obra o de la instalación del servicio que dé origen a ella, con lo cual se diferencia del concepto confuso y contradictorio de la vigente Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social que, a una contribución por plusvalía, la denomina contribución por mejoras, la cual ha hecho inoperante la institución.”        (Subrayado mío) 

 

En los mismos términos se hizo con la Ley Orgánica de Régimen Municipal de 1989 (hoy derogada), solamente reduciendo el porcentaje máximo de recuperación de los costos de la obra:

“… El Municipio, además de los ingresos que señala el artículo 31 de la Constitución de la República (de Venezuela, 1961-1999), tendrá los siguientes:

(…)

3º. La contribución de mejoras sobre los inmuebles urbanos que directa o indirectamente se beneficien con la construcción de obras o el establecimiento de servicios por el Municipio y que sean de evidente interés para la comunidad, de acuerdo a lo que determine la ley nacional sobre la materia y las ordenanzas respectivas…”   (Paréntesis y subrayado míos)

 

La profesora Aguerrevere Valero (Ob. Cit.) añade que aun cuando la Constitución de 1961 hace referencia a la contribución por mejoras y no a la contribución de mejoras en los términos de la Ley Orgánica del Régimen Municipal (hoy derogada por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en el año 2005, siendo la vigente desde el 2010), debe entenderse que la ley creadora del tributo a la que se refiere el ordinal transcrito es precisamente aquélla, sentando una distinción frente a la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social de 1958, que se mantuvo en la vigente hoy día desde el año 2002. 

 Por otra parte, la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio (1983), menciona la existencia de una contribución de mejoras por plusvalía, que se autoriza a los Municipios para insertar en ordenanzas en estos términos:

 

“… Los mayores valores que adquieran los Municipios en virtud de los cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidos por los planes de ordenación urbanística, serán recuperados por los Municipios en la forma que establezcan las Ordenanzas que deben dictar a tal efecto, en las cuales deben seguirse los lineamientos del Código Orgánico Tributario…”   (Subrayado mío).

 

Así se mantuvo el ordenamiento hasta que se cambió el Texto Fundamental en 1999.

 

-          Siendo preconstitucionales esas leyes, ¿perdieron su vigencia o no?

 

Para quienes piensan que los dos textos normativos de ordenación en referencia no son exigibles a los particulares, tras la aprobación del nuevo Texto Fundamental en 1999, se ha previsto tal circunstancia regulándolo de esta manera:

 

“… Las leyes se derogan por otras leyes y abrogan por referendo, salvo las excepciones establecidas en esta Constitución. Podrán ser reformadas total o parcialmente. La ley que sea objeto de reforma parcial se publicará en un solo texto que incorpore las modificaciones aprobadas.” (Subrayado mío).

 

“… Queda derogada la Constitución de la República de Venezuela decretada el veintitrés de enero de mil novecientos sesenta y uno. El resto del ordenamiento jurídico mantendrá su vigencia en todo lo que no contradiga esta Constitución.” (Subrayado mío).

 

Ello significa que, aun con el tiempo transcurrido a la fecha, es menester que sea aprobada por la Asamblea Nacional una ley que reforme parcial o totalmente a dichas leyes orgánicas, caso tal que se piense en una actualización o remozamiento con otros textos normativos conexos más recientes.

Un segundo escenario factible es que se haya producido una sentencia del Máximo Tribunal que declare la nulidad por colidir con otra ley o la Constitución de la República (1999), no evidenciándose hasta el momento.

 

-          ¿Qué se entiende por ordenación del territorio?

 

Según la ley orgánica en referencia, la regulación y promoción de la localización de los asentamientos humanos, de las actividades económicas y sociales, así como el desarrollo físico espacial, con el fin de lograr una armonía entre el mayor bienestar de la población, la optimización de la explotación y uso de los recursos naturales y la protección y valoración del medio ambiente, como objetivos fundamentales del desarrollo integral.

                     ¿Y por ordenación urbanística?

Partiendo de la noción sobre ordenación territorial, la Ley Orgánica sobre Ordenación Urbanística (1987)  busca normar lo relacionado con el crecimiento de los centros poblados en toda la República, por cuanto es de la competencia nacional – siguiendo a la Carta Fundamental tanto de 1961 como la de 1999 – el régimen sobre conservación, fomento, aprovechamiento de bosques, suelos, aguas y otras riquezas naturales, establecimiento, coordinación y unificación de normas y procedimientos técnicos para obras de ingeniería, arquitectura,  urbanismo y la legislación urbanística.

 

Hubo un intento de modificar ambos textos legales, pero no llegó a entrar en vigencia; acerca de esto documenta el profesor Allan Brewer Carías en la Revista de Derecho Público número 109.

 

-          ¿Luego de la aprobación de la Constitución en 1999, se modificó en algo la situación?

 

Con la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le son asignadas por esta vía a los municipios la Contribución por Mejoras y la Contribución sobre plusvalías de las propiedades por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidos por los planes de ordenación urbanística.

Como quiera que también es de la competencia nacional dictar la legislación sobre régimen municipal, tal encargo se cumplió desde el año 2005, con reformas en el 2006, 2009 y 2010 hoy vigente.

Todas esas versiones de la legislación marco municipal, incluyen ambas contribuciones y figuran como ingresos municipales, dejando en las ordenanzas su implementación; por cuanto ninguna ley puede violentar los postulados constitucionales so pena de nulidad, la Asamblea Nacional se ve en la imperiosa obligación de armonizar para evitar eventuales conflictos entre poderes y autoridades,  lo que se observa no solamente en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (2010), sino también otras como el Código Orgánico Tributario (2020) o la Ley Orgánica para la Coordinación y Armonización de las potestades tributarias que corresponden a estados y municipios (LOCAPTEM, 2023), por ejemplo.

Haciendo un ejercicio académico - si se quiere – quedó acogida por el legislador nacional la interpretación de la profesora Aguerrevere Valero ya expresada en estas líneas, por lo que los lineamientos de la Ley Orgánica sobre Ordenación del Territorio (1983) cedieron el protagonismo a la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (2010), que venía alejándose de la legislación sobre expropiaciones, habida cuenta que se levantó el impedimento que poseían los municipios para su activación mediante una ley nacional expresa y específica que se los permitiera, pues - al encuadrarlos en los ingresos municipales - se cumplió el principio del Constituyente, pues fueron dotados de la potestad tributaria y normativa necesarias tras incorporarlos en la legislación nacional que regula al poder local.

Para el profesor Nelson Geigel Lope-Bello en su libro “La ejecución y control del urbanismo” las distingue porque es del parecer que – en el fondo – la que se encuentra en la Ley de Expropiación por causa de utilidad pública o social (2002) es una auténtica contribución por plusvalía; en cambio la municipal (2010) sí es una verdadera contribución por mejoras relacionada con los costos de las obras o de la instalación de los servicios que supuestamente benefician a determinas propiedades. 

Con vista de lo anterior se podría decir que se dieron pasos en procura para que los municipios puedan obtener por esta vía recursos tendentes hacia el sostenimiento de las cargas públicas con regulaciones perfectibles y que no interfieren las previsiones de otros instrumentos normativos.

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.

Impuesto sobre Juegos y Apuestas (municipal) frente al impuesto sobre loterías (nacional), ¿Doble Imposición?

 

IMPUESTO SOBRE JUEGOS Y APUESTAS (MUNICIPAL) FRENTE AL IMPUESTO SOBRE LOTERÍAS (NACIONAL), ¿DOBLE IMPOSICIÓN?

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

Existe una creencia acerca de la existencia de un único impuesto que grava los juegos y apuestas; hay personas que señalan que es materia nacional porque – muchas veces – quienes organizan esas actividades no tienen su domicilio fiscal en la jurisdicción donde se hizo la jugada, por lo que el municipio nada tendría que buscar.

Piensan que es el Impuesto al Valor Agregado o el Impuesto sobre la Renta; otros se basan en que se trata del Impuesto sobre Actividades de Juego y Azar (2007) porque su título se refiere a ello.

Sin embargo, es un error.

El legislador – en el ejercicio de su potestad tributaria – es el llamado para crear, modificar y suprimir tributos; cada nivel territorial posee una asignación constitucional en esta materia, por lo que se ha visto en la necesidad de ir desarrollando una técnica que le permitiera - con los años - ahorrarse intromisiones indebidas en la esfera competencial correspondiente a lo nacional, estadal y municipal.

La doctrina habla de sistema tributario; este punto es abordado por el maestro Luis Casado Hidalgo en su publicación “Una presentación del Sistema Tributario Venezolano en sus bases constitucionales y orgánicas” donde dejó sentado:

“… se refleja lógicamente en la organización de las competencias tributarias porque no es anterior a la Constitución, sino creación del constituyente o, en todo caso, asumido y condicionado por él…”

 

“Desde el punto de vista orgánico, formal (o instrumental si se quiere) el sistema tributario podría ser conceptuado como la organización legal, administrativa y técnica que el Estado crea y organiza con la finalidad de ejercer de una manera eficaz el poder tributario que soberanamente le corresponde. Si atendemos al principio de reserva legal en materia tributaria, de la que nos ocuparemos más adelante, hay que sostener que esa organización, como reflejo o consecuencia de un ejercicio de poder público, no es en modo alguno discrecional sino reglada tanto en sus aspectos básicos como adjetivos, por normas de derecho cuya jerarquía a su vez depende del mandato constitucional y de la manera como el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional condiciona al legislador al señalarle el contenido necesario de la ley creadora del tributo…” (Paréntesis del original). (Subrayado mío).

 

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) ha previsto que corresponde al Poder Nacional la legislación sobre loterías, hipódromos y apuestas en general. 

Automáticamente, se requiere hacer una precisión interpretativa para evitar errores conceptuales; se trata de la potestad regulatoria y la potestad tributaria. Hasta hace unos años, hubo el criterio que la primera incluía la segunda, siendo desmitificado por la jurisprudencia más reciente, al extremo de considerar las ordenanzas como actos administrativos, lo que fue reivindicado por el Máximo Tribunal.

De la primera, se observan materias en el ordenamiento que tienen asignación como loterías y apuestas en las que se deja a cargo del legislador nacional la aprobación de los instrumentos normativos que la regulen.

Ejemplos se encuentran en telecomunicaciones, alcohol y tabaco.

La Ley Orgánica de Telecomunicaciones (2011) consagra que corresponde al poder nacional el régimen de telecomunicaciones, quedándole reservado todo lo concerniente con la actividad; esto no significa que está vedado a los estados y municipios ejercer las legítimas competencias provenientes del Texto Fundamental de 1999.

Véanse algunas aplicaciones.

La Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) no tiene competencia para aprobar el régimen urbanístico urbano, por lo que mal podría dictaminar si hay un uso no conforme de acuerdo con la ordenanza y demás normas técnicas, tras la pretensión de instalar una estación de televisión en una zona no cónsona. Tampoco puede declarar exento o exonerado del Impuesto sobre Actividades Económicas o del Impuesto sobre Inmuebles Urbanos para una concesionaria televisiva per se como de ningún otro tributo local.

De la misma manera, el municipio posee total claridad que no puede procesar solicitudes de habilitación para explotar el espectro como tampoco revocarlas, asignar frecuencias de transmisión utilizando el Cuadro Nacional de Atribución de Bandas de Frecuencias (CUNABAF), menos aún el cobro de los tributos a que se contrae la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (2011).

-          ¿Cómo opera esto en materia de alcohol o especies derivadas de él?

Si se lleva al alcohol, el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Impuesto al alcohol y especies alcohólicas (2014) establece que corresponde al nivel nacional lo concerniente con la fabricación, destilación, exportación e importación del alcohol y especies alcohólicas. La administración tributaria que tiene esto a su cargo es el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); por otra parte, el municipio tiene como competencias el traslado, traspaso, instalación de expendios dentro de su jurisdicción, es decir, más relacionado con control urbano, turismo local, espectáculos, seguridad y convivencia ciudadana.

Para ello se aprueba una ordenanza que concuerda con el resto de las competencias locales.

Dirigiendo esto hacia los juegos y apuestas con loterías, el legislador nacional hizo uso de su competencia en la materia tras aprobar leyes en materia de loterías, casinos, salas de bingo, máquinas traganíqueles e hipódromos.

Efectivamente, durante el período de sesiones del año 2006, por ejemplo, aprobó la Ley Nacional de Loterías que tiene por objeto establecer la facultad exclusiva del Estado para organizar, explotar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar la actividad de todos los tipos de juego de lotería y sus modalidades, así como el establecimiento de los principios y disposiciones que regirán tales actividades.

Esta Ley crea un servicio autónomo (hoy día se denominan servicios desconcentrados, de conformidad con el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, 2014), que lleva por nombre Comisión Nacional de Lotería (CONALOT), el cual tiene a su cargo el control, fiscalización, inspección, regulación y supervisión de las actividades a que se contrae aquélla.    

Por su parte, sobre casinos, bingos y traganíqueles, el hoy extinto Congreso Nacional aprobó la Ley para el control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles (1997, vigente); su objeto es regular las actividades, el funcionamiento, el régimen de autorizaciones y sanciones concernientes con los casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles.

También ha venido aprobando normas que, pese a no poseer carácter tributario, dictan pautas imperativas para quienes se dedican a la actividad lúdica; un par de ejemplos:

(i) En la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes (LOPPNA, 2015), se fija una prohibición de ingreso y permanencia, tanto de niños como adolescentes en casinos, casas de juego y lugares donde se realicen apuestas.

De hecho, la (LOPNNA,2015) no grava manifestaciones de riqueza de ninguna índole; por el contrario, consagra el principio de gratuidad, ya que las solicitudes, pedimentos, demandas y demás actuaciones que se lleven a cabo en el sistema de protección se harán en papel común y sin estampillas, como tampoco se podrá cobrar emolumento, derecho ni remuneración.

(ii) Otro caso similar es la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos (Ley RESORTE, 2010 y reimpresa en 2011) con estipulaciones sobre publicidad y transmisión de juegos de envite y azar, como loterías, bingos, carreras de caballos, entre otros, que denigren del trabajo como hecho social y proceso fundamental para alcanzar los fines del Estado, o en los cuales participen niños y adolescentes.

La publicidad de solicitudes de fondos con fines benéficos, ya sea peticiones directas de recursos económicos o materiales o a través de la compra de un bien o servicio, deberán identificar claramente la persona natural o jurídica que administrará los fondos y la labor social a la que serán destinados.

Estrechamente relacionado con la actividad lúdica está la de legitimación de capitales, por ser una puerta abierta para la evasión fiscal y otros males.

Ahora bien, leyendo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) se encuentra que, a nivel municipal, existe un Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas; nuevamente surge la percepción de una contradicción interna en su texto, lo que también es un equívoco.

-          Entonces, ¿Cómo es que el Constituyente asignó al Poder Nacional y Municipal simultáneamente gravar los Juegos y Apuestas, como la lotería? 

La respuesta a esta pregunta es como sigue.

Corresponde al legislador, en uso de la potestad tributaria, gravar la manifestación de riqueza de los contribuyentes sobre las cuales detraer los montantes para el sostenimiento legítimo de las cargas públicas.

A sus ojos, la actividad de juego y apuestas lícitas, es una de las cuales ha fijado su interés para el ejercicio de su poder.

En palabras de Abelardo Vásquez Berríos en su publicación “La Descentralización y sus efectos en los tributos municipales en Venezuela”, que aparece en el libro “Temas sobre Tributación Municipal”, el tributo por excelencia - como expresión del poder coactivo del Estado - es el impuesto.

Se trata - expresa el mencionado autor en su obra - de un instrumento jurídico político donde se manifiesta el carácter despótico de ese poder porque, al crearse un impuesto, no se le consulta a la sociedad si se puede crear o no ni su agrado; se trata de un tributo que se funda en la necesidad de proveerse con recursos financieros de terceros para que cumplan los fines del Estado.

Como quiera que esta ocasión versa de un mismo tipo de exacción, se facilita la explicación por cuanto todas poseen elementos en común.

Para definir lo que es juego y apuestas, se puede tomar la referencia del profesor Allan Brewer Carías de una publicación de su autoría denominada “Consideraciones sobre el régimen jurídico de los juegos y apuestas” que aparece en la Revista Tachirense de Derecho Nº 02; en esa ocasión definió el juego y la apuesta como un contrato – para el primero – en el que se hace una promesa o compromiso sostenido donde uno de los contratantes obtendrá una ganancia determinada que ha de depender de la mayor o menor destreza o agilidad de los jugadores, de sus combinaciones o en mayor o menor escala, del azar.

Mientras que, para la apuesta, es una convención en cuya virtud dos personas, una que afirma y otra que niega un hecho determinado, se prometen recíprocamente cierta ganancia que obtendrá aquella de las dos que resulte que tenía razón, una vez comprobado el hecho de que se trate.

El término lotería, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es un juego público en el que se premian con diversas cantidades varios billetes sacados a la suerte entre un gran número de ellos que se ponen a la venta, también lo recoge como negocio o lance en que interviene la suerte o la casualidad.

La Ley Nacional de Loterías (2006) señala que solamente al Estado le corresponde la facultad exclusiva para organizar, explotar, administrar, operar, fiscalizar, regular y vigilar la actividad de todos los tipos de lotería y sus modalidades. Los estados (entidades federales), el Distrito Capital podrán operar la explotación mediante institutos de beneficencia pública y asistencia social; a su vez, para que los particulares puedan dedicarse al ramo, deberán contar con autorización en los términos y condiciones fijados por la Ley. 

La Ley de Impuesto sobre actividades de Juego de Envite y Azar (2007) tiene por objeto las actividades de explotación, operación u organización, en general, de juegos de envite y azar, tales como: loterías, casinos, salas de bingo, máquinas traganíqueles y espectáculos hípicos; es un impuesto de carácter nacional.

Dice esta Ley que se entiende por explotación de loterías la actividad que permite obtener utilidad de los juegos de envite y azar a los institutos de beneficencia pública y asistencia social, creados por el Estado para tal fin, con el propósito de recaudar fondos destinados a la beneficencia pública y social.

Mientras que la operación de juegos de lotería es la actividad realizada por personas naturales o jurídicas y entidades económicas de carácter privado, mediante el cual se gestiona, administra y comercializa juegos de lotería y similares, propios o patrocinados, por las instituciones oficiales de beneficencia pública y asistencia social, creados para la explotación de dichos juegos.

Como quiera que los juegos y apuestas generan enriquecimientos (aumento de patrimonio por mínimo que parezca), cuyo origen son las ganancias fortuitas (alea), el legislador – desarrollando el encargo del Constituyente de 1999 – ha estructurado que el nivel nacional y municipal perciban de forma directa tributos – en este caso del tipo impuesto – lo que conlleva a una coexistencia a través de distintos textos normativos, como la Ley de Impuesto sobre actividades de juego de envite y azar (2007), el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Impuesto sobre la Renta (2015), el Código Orgánico Tributario (2020) y la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (2010).

-          ¿Cuál es la herramienta de la que se vale el legislador para que no exista interferencia entre uno y otro si gravan la actividad?

El Código Orgánico Tributario (2020) establece que todo tributo, es decir, impuestos, tasas y contribuciones, debe contar con sujetos de la relación jurídica tributaria, hecho imponible, base imponible, entre otros.

Los sujetos son quienes intervienen, bien sea en rol activo o pasivo; de los primeros, el mismo Código señala que la obligación tributaria surge entre el Estado en sus distintas manifestaciones – siendo en el presente el nacional (República) y el municipal – y los sujetos pasivos en cuanto ocurre el presupuesto de hecho fijado por la ley u ordenanza. En consecuencia, el sujeto activo es el órgano o ente público acreedor del tributo.

Como se ha dicho, la República ha asignado al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) para el Impuesto sobre actividades de juego de envite y azar y la Comisión Nacional de Loterías para los que reseña la Ley Nacional de Loterías (2006).

Por su parte, el municipio por mandato de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (2010)  estipuló al municipio el carácter de sujeto activo, a través de la alcaldía en su carácter de poder ejecutivo local, lo referente con la administración tributaria, para lo cual también puede valerse de diversas formas organizativas; por ejemplo, puede hacerlo mediante gestión centralizada en órganos (direcciones, departamentos) de la alcaldía, como se encuentra en el municipio Chacao de la ciudad de Caracas, el cual lo ejerce por la Dirección de Administración Tributaria (DAT).

Sus vecinos Baruta, El Hatillo, Libertador y Sucre se valen por servicios desconcentrados, conocidos por sus siglas como SEMAT, SUHAT, SUMAR y SEDAT, respectivamente, que sugieren la noción de superintendencia de administración tributaria.     

Los sujetos pasivos son los contribuyentes y responsables.

De aquellos se encasillan en personas naturales (Individuos de la especie humana) o jurídicas (civiles o comerciales) y cualquiera otra forma organizativa que maneje patrimonio.

Sobre los segundos, el Código Orgánico Tributario (2020) nos enseña  que  son los sujetos pasivos que, sin tener el carácter de contribuyentes deben, por expresa disposición legal, cumplir con las obligaciones atribuidas a los contribuyentes; ejemplos de estos son los agentes de retención y de percepción; directores, gerentes, administradores o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad reconocida; quienes dirijan, administran o tengan la disponibilidad de los bienes de entes o unidades económicas que carezcan de personalidad jurídica.  

El hecho imponible es también importante porque permite diferenciar la esfera impositiva, puesto que es donde centra el legislador su interés sobre la manifestación de capacidad contributiva o riqueza a la que se aplica la incidencia.  Acaece con comportamientos activos como hacer, dar, transferir, permanecer, entre otros; unido a la individualización del agente (sujeto pasivo) como del receptor del tributo (sujeto activo) en un tiempo fijado por la norma y lugar.

De allí la gran importancia para el sistema tributario de contar con una técnica legislativa que permita el surgimiento de la obligación con la mayor exactitud y claridad descriptiva.

Siguiendo al autor Luis Fraga Pittaluga en su libro “La Defensa del Contribuyente” nos enseña que dicha obligación no se produce porque el contribuyente reconozca tal circunstancia de forma espontánea o mecánica, como sucede en la autodeterminación que emplean varios impuestos con miras a simplificar o facilitar procesos en aras de la recaudación; realmente ocurre cuando se desata la circunstancia con consecuencias jurídicas, que no es otra que el hecho imponible.

-          Entonces, ¿cuál es el hecho imponible en cada uno de los textos legales mencionados y cómo diferenciarse en su aplicación para no interferir?

Para el Impuesto (nacional) sobre Actividades de Juego de Envite y Azar es, por ejemplo, la explotación u operación de loterías, lo que se vivifica en la Ley Nacional de Loterías (2006) con la fiscalización y vigilancia ejercida por la Comisión Nacional de Loterías (CONALOT). Si se concatena con el impuesto sobre la renta, se gravan los enriquecimientos provenientes de las ganancias fortuitas, de las cuales se ocupa el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

-          ¿Cuál es el hecho imponible en el Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas?

Al descender hacia lo municipal, el Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas se activa al pactar en  una jurisdicción local, entendiéndose como tal con la adquisición efectuada al organizador del evento o a algún intermediario, distribuidor o cualquier otro tipo de agente, de cupones, vales, billetes, cartones, formularios, o instrumentos similares físicos, electrónicos o digitales; que permitan la participación en rifas, loterías, sorteos de dinero o bienes, organizados por entes públicos o privados.

Para que sea exigible debe contar el municipal con la respectiva Ordenanza que lo regule.

Como puede detallarse, el hecho de la organización o explotación de la actividad de loterías difiere en cuanto al de pactar una apuesta que posibilite la participación en sorteos. Esta calificación por el legislador en sus ámbitos, hace realidad que se active la obligación tributaria con lo que se generan obligaciones para los sujetos pasivos hacia los activos.

Resumiendo, cómo la potestad tributaria, además de ser la facultad del Estado de acuerdo con la forma que presenta (centralizada, desconcentrada o descentralizada), permite que los distintos niveles compartan roles sin que interfieran en su desempeño, teniendo el deber de cooperación institucional para el cumplimiento fines del Estado.

En ocasiones, el municipio puede sufrir los embates de la acción de los otros niveles dada sus características.

El Constituyente plasmó en el Texto Fundamental de 1999 una norma que – más allá de la consagración de su autonomía, dentro de lo que está incluido la gestión de las materias de su competencia pasando por la creación, recaudación, administración, inversión y control de sus ingresos; obliga a las demás autoridades a diferenciar la potestad reguladora que posean la República y los estados frente a la potestad tributaria local.

A diferencia de otros países, la actividad de lotería es concebida por el legislador, no solamente para el esparcimiento, distracción o recreación, fuente de ingresos, sino también canalizar la beneficencia social.

-          ¿Es suficiente el hecho imponible para poder hablar de obligación tributaria y cómo se cuantifica?

No solamente el legislador se vale del hecho imponible para gravar al sujeto pasivo, pues debe existir la consagración de una forma de calcular la exacción, proceder a la liquidación y posterior recaudación.

Ese elemento de la obligación tributaria se denomina como Base Imponible; va íntimamente ligado al hecho imponible, pues si aquél establece cuál es la manifestación gravable, éste se ocupa de fijar el quantum.  

El legislador, en cada caso, tiene a su cargo que podría establecer la incidencia sobre la capacidad contributiva del contribuyente, pues también debe cuidarse de no pecar por exceso, lo que podría rayar en un ingreso confiscatorio, que no es perseguido por el ordenamiento.

-          ¿Solamente con el hecho imponible se puede hablar de obligación tributaria?

El profesor del Humberto Romero-Muci en su obra “Jurisprudencia Tributaria Municipal”, refiere:

“… la base imponible es el parámetro legal al que se aplica el tipo impositivo a fin de cuantificar, caso por caso, el importe de la prestación tributaria. La base imponible se convierte en la plataforma, en la magnitud sobre la cual opera el tipo de gravamen…”  

 

Por su parte, José Juan Ferreiro Lapatza en su “Curso de Derecho Financiero Español”; lo resume con la expresión si no hay base imponible no hay cuota, no nace la obligación tributaria.

-          ¿Qué es la base imponible?

Se puede definir la Base Imponible, siguiendo a Antonio Planchart Mendoza, en su trabajo “Reflexiones en torno a la Base Imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas, Comercio, Servicios o de índole similar”, publicado en “Temas sobre Tributación Municipal”; como la plasmación jurídica del concepto económico previo y, la realización de este hecho, dará lugar al nacimiento de la obligación tributaria.

También se le ha dado en llamar como base de cálculo.

Con el hecho imponible se puede establecer si hay causación de la situación considerada como manifestación de riqueza gravable; mientras que, a través de la base imponible, se cuantifica y se hace expresión en numerario para detraer del patrimonio del sujeto pasivo.

Mediante la determinación de la obligación se logra constatar, cuantificar e individualizar la obligación, como el diría el profesor Fraga (Ob. Cit.).

La noción más importante es que ninguno funciona aisladamente, porque son como un equipo, un conjunto que armoniosamente interpreta su línea melódica para obtener el producto final que es la obligación tributaria o la no exigencia de ésta porque no ocurrió.

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.