¿PROCEDE LA APROBACIÓN Y APLICACIÓN DE CLASIFICADORES DE ACTIVIDADES EN ISAE POR
LOS MUNICIPIOS MIENTRAS NO SE PUBLICÓ EL NACIONAL ORDENADO POR LA LEY
ORGÁNICA PARA LA COORDINACIÓN Y ARMONIZACIÓN DE LAS POTESTADES TRIBUTARIAS DE
LOS ESTADOS Y MUNICIPIOS? I
Por: Abogado Eduardo Lara Salazar
Con ocasión de la aprobación por la Asamblea
Nacional de la Ley Orgánica de Coordinación y Armonización de las Potestades
Tributarias de los Estados y Municipios (LOCAPTEM, 2023), durante el periodo legislativo enero-agosto
2023, muchos municipios pusieron en vigencia Ordenanzas Tributarias, como la del Impuesto
sobre Actividades Económicas (ISAE) con Clasificador de Actividades, sin
esperar el encargo hecho por el Órgano Legislador al Ejecutivo Nacional sobre
la elaboración de uno que deberán aplicar las entidades federales y municipales
una vez entrada plenamente en vigencia, es decir, a los noventa (90) días
calendarios luego de su publicación en Gaceta Oficial de la República, aunque
la instalación formal del Consejo Superior de Armonización Tributaria (COSAT) -
creado por la (LOCAPTEM, 2023) - y el instrumento complementario se produjeron
tiempo después.
Esto originó un inconveniente porque - al
publicarse la Resolución No. 011-2023 emanada del Ministerio del Poder Popular
de Economía, Finanzas y Comercio Exterior en fecha 29 de diciembre de 2023,
mediante la cual se establecen las Tablas de Valores Máximos aplicables a
Impuestos y Tasas Estadales y Municipales - los municipios que incurrieron en
la conducta descrita supra, presentaron
resistencia para adecuar lo existente, limitándose a aplicar solamente sus
Ordenanzas y - únicamente - corregir o ajustar cuando el contribuyente lo
manifiesta por recursos administrativos contra las decisiones o entrevistas en
las oficinas de la Administración Tributaria o el Alcalde, en sus casos, ya que
la (LOCAPTEM, 2023) fue previsora porque dispone derogatorias y normas no
facultativas para afianzar el acatamiento de las fijaciones hechas por ella
ante un escenario como este, obrando en favor de los contribuyentes y abriendo
las puertas para el ejercicio de diversas acciones, tanto en sede
administrativa como judicial.
Si se va a analizar esta situación debe situarse
en los siguientes escenarios para comprenderlo en su mayor dimensión. No se
trata de tomar partido por el sector público ni privado, pues va más allá de
eso.
El primero de ellos es lo acontecido en algunos
municipios, meses y días previos a la (LOCAPTEM, 2023), la cual - con todos sus
defectos que puedan atribuirle - no deja de sentar bases para la armonización
de tributos estadales y municipales.
- ¿Qué ocurría?
Ante los anuncios del proyecto y jornadas de
consulta, algunos municipios - participando en ellas o no - se dieron a la
tarea de aprobar ordenanzas de Impuesto sobre Actividades Económicas y su
Clasificador de Actividades, cometiendo la torpeza de violentar leyes
nacionales; esto también se observó en el obrar de administraciones tributaria
que exigieron alícuotas superiores a las fijadas con antelación por esta vía.
Ejemplo de esas leyes nacionales lo
constituyen (i) la Ley Orgánica del
Poder Público Municipal, a la que se deben
-primordialmente - porque es la que desarrolla los postulados
constitucionales o, lo que es lo mismo, podría decirse que es de ejecución
directa de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV,
1999), lo que se demuestra con solamente ver sus primeros artículos; no hay que
olvidar que esa debe ser orgánica porque - precisamente - hace viable los
principios constitucionales, es decir, organiza un poder público.
Contiene preceptos armonizadores como la fijación
de topes máximos en materia de (ISAE) cuando se trata de telecomunicaciones o
actividades agrícolas, cría, pesca y forestal; que cuentan con legislación
nacional que las regula por ser de la competencia de la República.
También incluía la prestación de servicio
eléctrico pero, ante la creación de la Corporación Eléctrica Nacional
(CORPOELEC) de acuerdo con la Ley Orgánica de Reorganización del Sector Eléctrico
(LORSE, 2010), su régimen
cambió pasando de empresas privadas a un ente público, lo que le hace pasible
de otro tratamiento por estar incluida dentro de la llamada inmunidad fiscal
por mandato constitucional y desarrollado por legislación nacional, sin contar
que las ordenanzas suelen excluirlas expresamente de su ámbito impositivo por
esa razón. Allí se asume desde entonces la competencia del alumbrado público,
tradicionalmente municipal.
Véase a continuación.
Como se acotó, la (LOPPM, 2010) contiene normas
armonizadoras; una de ellas es en telecomunicaciones con una alícuota que no
excederá del uno por ciento (1%) de los ingresos brutos efectivamente
percibidos durante el período, lo que equivale a un mensaje en términos
mandatorios que no es procedente cualquier incremento hasta que una ley
nacional manifieste lo contrario.
Si se estudia la Ley Orgánica de
Telecomunicaciones (2011) se encuentra el analista que no hay alusión a los
tributos municipales; únicamente se encuentran los propios del sector dirigidos
hacia su organismo regulador.
Para quienes no conocen de la historia tributaria,
uno de los nichos de actividad económica donde surgió gran polémica judicial
fue en este.
Todo comenzó con una reserva en la Ley, lo que fue
interpretado durante años que la llamada potestad reguladora también comprendía
la tributaria, manteniéndose por largos períodos de tiempo, aunque hubo
momentos en que empresas públicas como la Compañía Nacional Teléfonos de
Venezuela (CANTV), la cual fue objeto de debate si era procedente o no gravarla
con tributos municipales; una de las justificaciones se tomó como ejemplo que
los telégrafos en su ley reconocía tal posibilidad.
Mediante sentencias del Máximo Tribunal que
interpretaron acordando la procedencia, aplicando las disposiciones
constitucionales haciendo esto más racional y, al descender al ámbito
legislativo, se dieron cuenta que la potestad reguladora no incluía lo
tributario cuando la propia (CRBV, 1999) le asigna al municipio tributos
aplicables a las telecomunicaciones como el impuesto sobre actividades
económicas, inmuebles urbanos, vehículos, transacciones inmobiliarias,
publicidad y propaganda comercial, entre otros.
Basta con recordar el Recurso de Interpretación de
fecha 04 de abril de 2004 intentado por el Municipio Simón Bolívar del Estado
Zulia, sobre el cobro del (ISAE) en espacios como el Lago de Maracaibo por los
municipios ribereños.
En esa oportunidad manifestó:
“La Sala manifiesta la misma extrañeza
que el Alcalde del Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia, pues no
encuentra razón para negar la tributación en algunas materias reguladas por el
Poder Nacional y no en otras. Banca y seguros constituyen un ejemplo fácil.
Se trata de dos sectores no solo regulados totalmente a nivel
nacional, sino controlados por órganos nacionales totalmente
especializados y en ningún momento se discute la exigencia del tributo local...” (Subrayado mío).
Como ejercicio, hágase las siguientes preguntas.
- ¿Si una empresa de telecomunicaciones organiza y
lleva a cabo un espectáculo público como un festival gaitero por el que cobra
entradas, no es sujeto pasivo del Impuesto sobre Espectáculos frente al
Municipio en cuya jurisdicción se hace la presentación?
- ¿Si una empresa de telecomunicaciones organiza y
efectúa una rifa cobrando boletos (tickets) con premios como aparatos o servicios
de suscripción propios de su actividad, no es sujeto pasivo frente al Municipio
del Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas?
- ¿Por qué une empresa de telecomunicaciones no va a ser sujeto del Municipio cuando lleva
a cabo una actividad de comercio en su jurisdicción por medio de uno o más
establecimientos permanentes?
- Si las flotillas de vehículos de una empresa de
telecomunicaciones que tenga allí su establecimiento permanente lo que le
subsume como sujeto domiciliado y hasta están inscritas en la jurisdicción
señalando dirección de ella ante el Registro de Vehículos Nacional, ¿cuál es la
razón por la que no pueda no va a ser sujeto pasivo del Impuesto sobre
Vehículos?
- Si una empresa de telecomunicaciones posee
anuncios visibles desde adentro de sus instalaciones hacia el exterior o en
fachada del inmueble o base donde está asentada como en vía pública o en
instrumentos electrónicos o no que le permiten hacer publicidad, ¿acaso no es
sujeto pasivo frente al Municipio del Impuesto sobre Publicidad o Propaganda
Comercial?
Póngase el ejemplo a nivel estadal.
-
Si
una empresa requiere un trámite que amerite timbres fiscales, ¿no puede la
administración tributaria exigirlos?
- -Si
una empresa de telecomunicaciones obtiene un crédito bancario o suscribe un
instrumento financiero, ¿no puede la administración tributaria exigirle la
cancelación del impuesto 1 x 1000?
Cada uno,
si se contrasta con los que deben cancelar en materia de telecomunicaciones al
nivel nacional, como los correspondientes al órgano que controla y regula el
uso del espectro radioeléctrico (CONATEL), el Servicio Nacional Integrado de
Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Instituto Venezolano de los
Seguros Sociales (IVSS), Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología (FONACYT),
entre muchos otros; no invaden la competencia de ninguno porque su hecho
imponible fue definido por el legislador al manifestar su interés tributario.
Nótese que se nombran administraciones tributarias
que tienen a su cargo impuestos o contribuciones, según sus casos, y todas ellas
deben ser satisfechas por quienes ejercen la actividad de telecomunicaciones.
Retomando el tema municipal, quienes aprobaron
ordenanzas sobre (ISAE) y/o su Clasificador aumentando las alícuotas para
telecomunicaciones, obviaron que la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (2011)
las concibe como derecho humano, lo que conduce a la lectura de las normas
sobre estos en la (CRBV, 1999) y los efectos de la legislación supranacional en
derechos humanos en nuestro ordenamiento.
Un segundo ejemplo de normas o materias
armonizadas por la (LOPPM, 2010) lo constituye la actividad agrícola, cría,
pesca y forestal; esta vez escaló hasta conocer la Sala Político Administrativa
del Tribunal Supremo de Justicia, donde intervinieron como partes Supermercados
Unicasa vs. Municipio Anaco del Estado Anzoátegui, de fecha 08 de julio de 2023,
es decir, poco tiempo antes de la publicación de la (LOCAPTEM, 2023) donde la
Sala expresó que las ordenanzas municipales debían estar en sintonía con la
legislación nacional, lo que contempla
la (LOPPM, 2010), en la cual se tomó como parámetro la seguridad
agroalimentaria, con origen constitucional y legislación nacional vigente,
reforzando los principios generales del régimen municipal.
Ellas - estatuye la (LOPPM, 2010) - podrán ser
gravadas con el (ISAE), siempre y cuando no se trate de actividades primarias,
hasta tanto la ley nacional sobre la materia disponga alícuotas distintas.
Define el legislador como actividades primarias la
simple producción de frutos, productos o bienes que se obtengan de la
naturaleza, no sometiéndolas a ningún proceso de transformación o de
industrialización; quedan comprendidas en esta categoría el cosechado,
trillado, secado, almacenado, matanza, beneficio, conservación, almacenamiento,
tumba, descortezado, aserrado, secado.
Sobre el tema, la profesora Adriana Vigilanza
García en su obra “La Federación Descentralizada. Mitos y Realidades en el
reparto de tributos y otros ingresos entre los entes políticos territoriales en
Venezuela”, Los Ángeles Editores C.A., Maracaibo, Estado Zulia, Venezuela,
2010; hace un aporte esclarecedor.
El profesor José Guillermo Andueza en su
publicación “Limitaciones a la Potestad Tributaria de los Municipios”, dentro
de “Doctrina de la Procuraduría General de la República 1962-1981”,
Procuraduría General de la República, Caracas, Venezuela, 1984; también lo
aborda.
En idéntico sentido, el profesor Manuel Rachadell
en la publicación “La Hacienda Pública Municipal”, dentro de la obra “Ley
Orgánica del Poder Público Municipal, (ley comentada), “(varios autores),
Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Venezuela, 2007. Sostiene que los
productos del campo gozan de exención en su estado natural pues, una vez
sometidos a elaboración de subproductos, ya debe aplicarse el Impuesto, pero no
excederá del uno por ciento (1%) sobre los ingresos brutos efectivamente
percibidos durante el período.
La razón que privó para este criterio es evitar el
encarecimiento de los alimentos o los insumos para producirlos, dado que pasan
por tres fases: la primera, en que están exentos porque se encuentran en esa
etapa primaria o sin transformaciones; la segunda, se gravan con la alícuota
especial y, por último, la tercera, encontrándose en los detales de comercio,
se gravan sin ninguna particularidad.
El nivel nacional – tradicionalmente - ha
concedido dispensas por ley o del Ejecutivo Nacional en impuestos como el sobre
la renta (ISLR) o al valor agregado (IVA).
La sentencia mencionada reza así:
“… La referida disposición normativa, limita
a los Estados y a los Municipios, según el caso, desplegar su potestad
impositiva sobre la agricultura, la cría, la pesca y la actividad forestal, a
la oportunidad, forma y medida que lo permita la Ley Nacional, limitación
que va dirigida a que esos entes políticos territoriales se abstengan de
ejercer su poder de detracción en las materias rentísticas reservadas a la
República. (Vid.,
sentencia Nro. 00212 de fecha 9 de marzo de 2010, caso: Alimentos Súper
S, C.A.).
Por su parte, se reitera que la Ley
Orgánica del Poder Público Municipal en su artículo 226, antes descrito, prevé
que las actividades de agricultura, la cría, la pesca y la actividad forestal,
no podrán ser gravadas cuando se trate de una producción primaria y aquellas
que no lo son, como en el caso de autos, referido a las actividades secundarias
y terciarias tendrán un porcentaje máximo del uno por ciento (1%) para ser
gravados.
Así pues, a la luz de todas las
normas precedentemente examinadas, considera esta Sala que el Legislador
Nacional, ha dado un especial tratamiento fiscal a la actividad agropecuaria,
en virtud de su importancia para la alimentación de la población tendente
siempre a la dispensa de impuestos nacionales y municipales, bajo ciertas y
determinadas condiciones.
Ahora bien, advierte esta Máxima Instancia que
no es un hecho controvertido, que la contribuyente Supermercados Unicasa, C.A., desarrolla su
actividad económica enmarcada dentro del rubros de la comercialización de
alimentos, entre otros productos, actividad esta perteneciente al sector
terciario. Así se declara.
A mayor abundamiento, consta en autos a los folios 151 al 158 del expediente
judicial, Resolución Nro. AMA-SATMAR-R-2014-001 del 18 de julio de
2014, emitida por la Superintendencia de Administración Tributaria del
Municipio Bolivariano de Anaco (SATMA) del Estado Anzoátegui, dirigida a
la mencionada empresa, en la que el ente político-territorial consideró:
“TERCERO: Gravar la venta de productos agropecuarios no
sometidos a procesos de transformación o industrialización, que realiza SUPERMERCADOS
UNICASA, S.A., de acuerdo al clasificador de actividades económicas
vigente (…) con una alícuota del 0,50%, mínimo
tributable: 2UT. CUARTO: Gravar la actividad de venta de productos
agropecuarios procesados o transformados con una alícuota del 1%”.
(Destacados de la Sala)
En tal sentido, esta Máxima Instancia
destaca que la contribuyente venía gozando de manera habitual e ininterrumpida
las alícuotas del 0.5% y el 1%, respectivamente,
por la práctica de la actividad comercial, antes descrita.
De esta forma, resulta
evidente para esta Alzada, que mal podía el Municipio Anaco del Estado
Anzoátegui, gravar en su jurisdicción con el impuesto sobre actividades
económicas, de industria, comercio, servicios o de índole similar, la parte
específica de la actividad de la recurrente referida a la comercialización de
alimentos con un porcentaje que excedió el estipulado por el artículo 226
de la Ley del Poder Público Municipal del año 2010, vale decir, dos por
ciento (2%), razón por la cual esta Sala declara improcedente el
vicio de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho alegado por el
Fisco Municipal. En tal sentido, esta Máxima Instancia declara sin lugar el recurso de
apelación interpuesto por la “Síndico Procurador Municipal del Municipio
Bolivariano Anaco del Estado Anzoátegui” contra la sentencia
definitiva Nro. 01 dictada el 12 de mayo de 2022, por el Tribunal Superior
de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, la cual se confirma. Así
se determina.” (Negrillas y cursivas del original) (Subrayado mío).
Otro caso es el (ii) Código Orgánico Tributario
(COT, 2020), que recoge desde su primera versión hasta la hoy vigente normas de
esta naturaleza, como el tope de sanciones, prescripción, jurisdicción judicial
donde se ventilará el control de legalidad de los actos administrativos,
procedimientos, entre otras; sin lesionar la autonomía municipal, al punto que
la reconoce, aunque hace la remisión que no sobrepasarán al Texto
Constitucional de 1999.
A estas alturas, había sucedido el episodio de
sentencias emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, como
es la N° 078 de fecha 07
de julio de 2020, donde se
dictó un primer fallo que anula disposiciones municipales con pago de sanciones
en divisas; esto abrió la puerta para la armonización, que se hará al tiempo, como
la N° 118 de fecha 18 agosto de
2020 en la que se ordenó a los municipios que suscribieron un Acuerdo de
Armonización Tributaria Municipal donde se adecuarían los tributos de (ISAE) y
el de Inmuebles Urbanos y Periurbanos realizar una serie de gestiones para
poder optar al levantamiento de las medidas cautelares que sobre ellos pesaban.
Mientras tanto, se pasó de un estadio de procurar
desesperadamente ingresos y es allí cuando se migró a la criptomoneda Petro,
luego de transitar por Unidades Tributarias (UT), entre la nacional con origen
en el (COT, 2020), el cual prohíbe su uso por otros niveles del poder público,
reservándolo solo para lo nacional, como la creaciones propias que se duraron
mucho por el paso al Petro.
Con la aparición en la escena jurídica de la
(LOCAPTEM, 2023) hace su entrada una nueva unidad de cuenta dinámica que
consiste en el Tipo de Cambio de Mayor Valor (TCMV-BCV) por el Banco Central de
Venezuela.
En otra oportunidad se tocarán tópicos
relacionados con el tema.
No lo olvide, el país se construye desde sus
Municipios.
