MUNICIPIO Y
TELECOMUNICACIONES III
Por: Abogado Eduardo
Lara Salazar
Dado que quedaron aspectos de interés por
ventilar, en esta ocasión se van a tratar con miras a despejar dudas.
Uno de ellos es si el Estado venezolano puede o
no ser propietario o socio de empresas de telecomunicaciones.
Si bien el Código de Comercio Venezolano (1955)
no considera comerciante a la República, estados y municipios, tampoco le está
vedado que pueda llevar a cabo actividades económicas, usualmente en manos de
particulares, con lo que podría obtener ingresos tributarios y no tributarios.
Desde una perspectiva del Derecho
Constitucional y Administrativo - lo cual arropa al Municipio - para la
realización de sus fines, la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela (CRBV, 1999) lo incluyó como un Poder Público, por lo que debe tomar
el modelo organizativo de la centralización, al igual que el resto de los
integrantes de los poderes públicos territoriales, también la descentralización le sirve con miras
a la satisfacción de necesidades colectivas, constituyendo herramienta
beneficiosa porque – gracias a ella – puede fomentar mecanismos de
participación ciudadana, por ejemplo, lo cual son cónsonos para el desenvolvimiento
del ámbito local.
Si bien la doctrina no tiene una definición unívoca de la
descentralización, se puede tomar el aporte – desde una óptica simple para su
comprensión - que ofrece el portal Wikipedia cuando dice que es el proceso de
distribuir o dispersar funciones, poderes, personas o cosas fuera de una
ubicación o autoridad central.
El profesor Allan Brewer Carías se refiere a la descentralización en un
documento del “Segundo Congreso Nacional de Derecho Administrativo. El derecho
administrativo como instrumento para mejorar la calidad de vida, Pontificia
Universidad Católica del Perú, Facultad de Derecho, Lima, Perú, 27 al 29 de
abril de 2006”; como una forma de desviación de la competencia,
consistente en su transferencia por parte de una persona jurídica estatal
político-territorial hacia otra u otras personas jurídicas estatales distintas.
Por tanto - continúa el mencionado autor - implica una distribución de
competencias, pero no entre órganos de una misma organización jerárquica, sino
entre sujetos de derecho diferentes, mediante la transferencia de la
competencia hecha a personas jurídicas distintas de la entidad transferente.
Aquí ya establece diferencias con otras formas como la delegación,
centralización y desconcentración.
Otros autores con trabajos publicados reconocidos sobre el tema, aunque
con antelación a la legislación vigente, pero de excelente base teórica, son
(i) Jesús Caballero Ortiz, “La descentralización funcional”, en Revista de
Derecho Público, Nº 8, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1981.
Es el caso también de (ii) Juan Garrido Rovira con su obra
“Temas sobre la administración descentralizada en Venezuela”, Editorial
Jurídica Venezolana, Caracas, 1984.
En cuanto a las formas que presenta la descentralización, pueden ser:
·
Política.
Se lleva a cabo entre sujetos político territoriales, pudiendo
mencionarse desde el nivel nacional o estadal hacia el municipal
Aquí está enmarcada dentro de lo que los estudiosos del Derecho han
denominado como descentralización vertical.
·
Funcional.
Ocurre que se produce por la creación de entes a través de formas que no
se corresponden con lo político territorial necesariamente.
Como quiera que debe regularse la creación, modificación y supresión de
entes, el Legislador Nacional aprobó mediante ley habilitante el Decreto con
rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (DLOAP,
2014) define a los
cuales define como
“… Los entes son las organizaciones administrativas
descentralizadas funcionalmente con personalidad jurídica propia de la que poseen la República, estados y
municipios, sujetas al control, evaluación y seguimiento de sus actuaciones por
sus órganos rectores o de adscripción…”
Se clasifican en aquellos de predominio público
y privado.
Ejemplo de los primeros son los llamados
institutos públicos o autónomos, creados por ley nacional o estadal, según sea
el caso, y mediante ordenanza cuando son municipales; se suelen encontrar en
materias como salud, vialidad, transporte, mercados.
La Comisión Nacional de Telecomunicaciones
(CONATEL) creado por la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (LOTEL, 2011), bajo
la forma organizativa de instituto autónomo, también cumple con las mencionadas
especificaciones.
Mientras que, los estadales, un ejemplo que lo
explique sería el Instituto de la Vivienda del estado Miranda llena el perfil
para un ente estadal de este tipo.
Por último, el Instituto Policía de Baruta, el
cual tiene a su cargo la gestión de orden público a través del cuerpo de
policía
También los hay – dice el (DLOAP, 2014) - con régimen predominante de
Derecho Privado; aquí se hace una distinción entre los llamados entes
empresariales y no empresariales pudiendo señalarse como ejemplo a las
fundaciones municipales y las empresas del municipio.
Una fundación pertenece a la esfera del Derecho Civil (no empresarial y se
regula por el Código Civil Venezolano, 1982). La Fundación Hatillana de
Atención a la Infancia y a la Familia (FUNDHAINFA), como su expresa su nombre,
constituida para la atención de la infancia y familia en el Municipio El
Hatillo del estado Miranda.
Una compañía anónima (C.A.) es de naturaleza mercantil (empresarial y es el
Código de Comercio Venezolano, 1955, el texto por excelencia), pudiendo
mencionar a Integral de Mercados y Almacenes C.A. (INMERCA) dedicada a la gestión del sistema de
abastecimiento y comercialización en jurisdicción del Municipio Bolivariano
Libertador del Distrito Capital.
Esto pueden servir son modalidades de gestión
del quehacer público, para lo cual puede valerse – como diría el profesor Eloy
Lares Martínez en su célebre obra “Manual de Derecho Administrativo”, Ediciones
Universidad Central de Venezuela, Caracas, Venezuela; de diversas formas
organizativas.
Al respecto la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999) indica que, tampoco tiene prohibición
expresa por lo que:
“El Estado se reserva,
mediante la ley orgánica respectiva y por razones de conveniencia nacional,
la actividad petrolera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes
de interés público y de carácter estratégico…” (Subrayado mío).
El
hecho de declararse una reserva no significa que, de estar en manos
particulares, queden totalmente desistidos de derechos, ya que es una
limitación al derecho de propiedad también consagrado en el Texto Fundamental
de 1999, como sucede con las expropiaciones que implican justa indemnización,
no así confiscaciones que no los comportan porque son sanciones por la comisión
de hechos catalogados como delito, como aquellos contra la cosa pública o los
derechos humanos.
Otro derecho constitucional que va en paralelo con el de la propiedad es le dedicarse a la actividad económica de preferencia, sin más limitaciones que las derivadas por la (CRBV, 1999) y las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social
Algo bajo este supuesto de hecho normativo ocurrió en la década de los años setenta del siglo XX, bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela (1961-1999) cuando se llevó a cabo la llamada nacionalización de la industria petrolera, donde no solamente se hizo una declaración formal que la Republica tomó para si dentro de la reserva de la industria que ya poseía por ser la titular del recurso, la gestión directa de las operaciones hasta ahora en manos de empresas concesionarias extranjeras mayormente, salvo el caso de la Corporación Venezolana del Petróleo (CVP) de propiedad nacional estatal.
En aquella oportunidad la Republica tuvo que efectuar desembolsos importantes de dinero por aquello de la terminación anticipada de los contratos concesorios, para indemnizar a las operadoras que estaban en el ejercicio pleno de lo pactado con aquélla para la explotación del ramo petrolero en Venezuela.
A
tales efectos, las empresas concesionarias deberían cesar en sus operaciones
para la entrada en vigencia de esa disposición que así lo acordó, creando un
holding empresarial cuya matriz se denomina Petróleos de Venezuela Sociedad
Anónima (PDVSA), hoy todavía existente y su accionista mayoritario es la
República Bolivariana de Venezuela, a cuyas manos se traspasarían todos los
activos.
En
el caso de las telecomunicaciones la Republica permite la explotación del
espectro radioeléctrico por ser su titular, dado que le está asignado el
régimen de las telecomunicaciones por norma constitucional, lo cual se desarrolló
por vía legislativa a través de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (LOTEL, 2011).
De
hecho, en el mencionado texto legal se observa una reserva a la Republica, lo
que dio pie a interpretar, como se ha acotado, que el régimen o marco
regulatorio implica la exclusividad del uso de la potestad tributaria del
Estado en favor de la República y, por ende, las competencias tributarias, lo
cual ha quedado demostrado en sentido negativo por mérito jurisprudencial.
Hubiera sido un contrasentido asignar ramos rentísticos a los municipios sin exclusión expresa sobre la materia de telecomunicaciones, más allá de las competencias sobre la materia para luego frenar su acción tendente al sostenimiento de cargas públicas en razón de la reserva; a mayor abundamiento la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) establece una norma armonizadora, con anterioridad a la Ley Orgánica de Coordinación y Armonización de las Potestades Tributarias de Estados y Municipios (2023), específicamente en el ámbito de las telecomunicaciones.
“DISPOSICIONES TRANSITORIAS…
(Omissis)
“Quinta. Las normas en materia tributaria
contenidas en esta Ley, entraran en vigencia el 1º. de enero de 2006. A partir
de esa fecha, las normas de esta Ley serán de aplicación preferente sobre las
normas delas ordenanzas que regulen en forma distinta la materia tributaria,”
(Subrayado mío).
(Omissis)
“Séptima. En el caso del Impuesto
sobre Actividades Económicas las empresas de radiodifusión sonora, la alícuota
del impuesto sobre actividades económicas no podrá exceder del cero como cinco
por ciento (0,5 %) y en los demás
casos de servicios de
telecomunicaciones, la alícuota aplicable no podrá exceder del uno por ciento
(1%) hasta tanto la ley nacional sobre
la materia disponga otra alícuota distinta. Las empresas de servicios
de telecomunicaciones deberán adaptar su sistema a fin de poder proporcionar la
información relativa a la facturación que corresponde a cada jurisdicción
municipal, a más tardar para la fecha de entrada en vigencia de esta Ley en
materia tributaria.” (Subrayado y negrillas mío).
Esto, a su vez, se concatena con el sistema de
interpretación previsto también por este texto orgánico cuando en su objeto se
ha previsto que:
“… La presente Ley tiene por
objeto desarrollar los principios constitucionales relativos al Poder Público
Municipal, su autonomía, organización y funcionamiento, gobierno,
administración y control para el efectivo ejercicio de la participación
protagónica de la vida local, conforme los valores de la democracia
participativa, la corresponsabilidad social, la planificación, la
descentralización y la transferencia a
las comunidades organizadas y a las comunas en su condición especial de entidad
local, como a otras organizaciones del Poder Popular.” (Subrayado mío).
A ello hay que adicionar otra disposición
dentro de ese instrumento legal mencionado del siguiente tenor:
“… Los municipios y las entidades
locales se regirán por las normas constitucionales, las disposiciones de la
presente Ley, la legislación aplicable, las leyes estadales, y lo
establecido en las ordenanzas y demás instrumentos jurídicos municipales.” (Subrayado mío).
Resulta
oportuno destacar que esas Disposiciones Transitorias como las transcritas
tienen por objeto velar por la correcta aplicación de la (LOPPM, 2010), dejando
claro que se ha repetido a lo largo de sus modificaciones a partir del año 2005
hasta la hoy vigente del año 2010.
Si
se hace un análisis de este punto tanto de la (LOTEL, 2011) como de la Ley
Orgánica de Coordinación y Armonización de las Potestades Tributarias de
Estados y Municipios (2023), puede concluirse sin equivoco que no fue
modificado en los términos plasmados por la (LOPPM, 2010), es decir, la
disposición de carácter armonizador contenida en ella se ha mantenido
inalterada, dado que el legislador nacional consideró que cumple su finalidad
al día de hoy.
Las
telecomunicaciones en todo lo atinente con su explotación, administración,
control y supervisión se lleva a cabo por el Gobierno Nacional, a través de la Comisión
Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), el cual tiene la figura de instituto autónomo
como organismo ejecutor de las previsiones de la (LOTEL, 2011), creado por esta
Ley.
Como
administrador del espectro radioeléctrico le ha correspondido a la CONATEL
presenciar cuando algún sujeto que lo explota realiza su tránsito de público a
privado y viceversa.
Es
el caso de la Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela (CANTV); resulta oportuno
señalar que esta empresa ha sido objeto de múltiples decisiones en lo
tributario, puesto que – en ocasiones – la declaran contribuyente de
determinado tributo, como el Impuesto sobre la Renta (siendo vigente la del
2015) o municipales, al igual que, en otras oportunidades, en sentido
contrario, bien sea operada por particulares o por el sector público.
Un
segundo ejemplo es Telecomunicaciones MOVILNET, filial de CANTV, que nació en
manos privadas y, en la actualidad, es un ente con forma empresarial, dedicada
a la actividad de telecomunicaciones en el campo de la telefonía celular.
Así como
quedo despejada la posibilidad acerca de si la Republica podía o no ser socio o
propietario de agentes económicos que se dediquen a las telecomunicaciones,
corresponde estudiar si es aplicable el concepto de inmunidad fiscal, toda vez
que un ente en el área de telecomunicaciones obtiene beneficios económicos, lo
que le haría pasible de ser sujeto pasivo de la relación jurídico tributaria.
En una
ocasión se planteó que no es aplicable la inmunidad en el caso de los entes
públicos cuando estos no son creados (sentido literal de la norma) sino
adquiridos – por ejemplo, en el caso de expropiaciones o reservas – porque no
son originarios.
Este es el caso de la compañía anónima Telecomunicaciones Movilnet, como se dijo, filial de CANTV, dedicada al sector de la telefonía celular.
Otro ejemplo bajo circunstancias similares, si bien no es de empresas de telecomunicaciones, sirve para ilustrar la situación.
Ocurrió cuando se produjo la reserva del cemento en favor del Poder Nacional, por órgano del Ejecutivo, pasando a convertirse en empresas públicas varias sociedades mercantiles que explotaban el ramo, llegando a trasladarse la totalidad del patrimonio y el control accionario.
Sin embargo, tras la lectura del Texto Fundamental de 1999, se encuentra el investigador con la inmunidad fiscal, la cual se vincula con la imposibilidad de exigir el pago de tributos a ciertos sujetos – en este caso entes públicos – por cuanto se parte de la base que son recursos públicos destinados por norma a determinados quehaceres públicos.
No es igual inmunidad fiscal que exoneraciones ni exenciones, las cuales se tratarán en otro momento.
Este principio contenido en norma constitucional
veda la factibilidad de recaudar de las empresas públicas suma alguna por
concepto de tributos – impuestos, tasas o contribuciones – de manos y hacia
destino de otra entidad pública, sin importar que sea nacional, estadal o
municipal, ya que – por una parte – saldrían de un centro a otro de imputación
presupuestaria por conceptos fiscales.
El Municipio – haciendo uso de su poder tributario – aprobó una
ordenanza sobre actividades económicas, pretendió exigirle el pago de los
tributos en ella previstos a una empresa cementera asentada en su jurisdicción,
una vez producido el cambio de titularidad hacia la República.
Esto devino en pleito judicial que conoció la Sala Constitucional; uno
de los argumentos esgrimidos por la empresa hoy pública fue el supuesto de
hecho de la norma de la Carta Magna (1999) sobre inmunidades frente a potestad
impositiva que abarca a los entes con forma empresarial, pues – a su decir –
aun cuando hubo un cese como sociedad mercantil privada para tornarse en
nacional, por obra de los instrumentos jurídicos que consagran la reserva del
cemento, eso obedece – no solamente por la consideración otorgada como un
producto de primera necesidad - sino también como insumo estratégico para la
realización de proyectos de construcción de viviendas, entre los que se cuenta
la llamada Misión Vivienda.
Durante la secuela de la Litis también salió a relucir que no era
aplicable la dispensa de tributos porque no es originaria, como sucedió con la
industria petrolera, a lo cual el Tribunal Supremo de Justicia en Sala
Constitucional, mediante sentencia de fecha 27 de octubre de 2015, se pronunció
a resolver sobre el fondo y concluyó que
el hecho de una empresa del Estado sea o no creada a título originario, para
nada incide a los ojos del Constituyente ni del Legislador, puesto que el
elemento definitorio es la titularidad sobre la sociedad aplicando un criterio
axiológico.
Cabe plantear si exclusivamente las normas armonizadoras contenidas en
la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se confinan al área de
telecomunicaciones o si, por el contrario, existen otras temáticas donde se
aplique, aprovechando la aprobación por parte de la Asamblea Nacional de la Ley Orgánica para la Coordinación y
Armonización de las Potestades Tributarias (2023) y ya publicada en Gaceta Oficial de la República.
Eso ha de ser objeto de otra entrega.
En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.
Se sugiere dar lectura a otras publicaciones de este autor denominadas
“Los Poderes Públicos”, “Competencias Municipales”, “Las Competencias
Concurrentes como medio para la coordinación administrativa de gestión
pública”, “El Impuesto sobre Espectáculos Públicos”, “¿Puede el Impuesto sobre
Actividades Económicas (ISAE) gravar ingresos del contribuyente provenientes de
un Título de Deuda o semejante emitido por la República?”, “¿Puede ser gravada
con el Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) la venta de un fondo de
comercio?”, “¿Puede funcionar un contribuyente comerciante sin la Licencia de
Actividades Económicas?”, “¿Puede gravar el Impuesto sobre Actividades
Económicas las ventas de exportación?”, “ Los Impuestos Municipales como base
para apuntalar la Federación, Descentralización y Autonomía”, “¿Puede gravar el
Impuesto sobre Actividades Económicas ingresos provenientes bajo relación de
dependencia?”, “Municipio y Principio de Legalidad Tributaria”, “¿La Base
Imponible en el Impuesto sobre Actividades Económicas forma parte del Hecho
Imponible?”, “¿Es legal cobrar tributos nacionales, estadales y municipales a
un mismo contribuyente?”, “Los Ingresos Brutos en el Impuesto sobre Actividades
Económicas”, “Las Ordenanzas y su ubicación en el ordenamiento jurídico”, “El
Establecimiento Permanente”, “Retención en el Impuesto sobre Actividades
Económicas”, “El Impuesto sobre Inmuebles Urbanos”, “La Consulta Tributaria”,
“¿Existe relación entre la Tributación Municipal y los Derechos Humanos?”,“¿Existe
en el ordenamiento jurídico tributario derechos y garantías en favor del
contribuyente?, “¿Pueden los Municipios establecer limitaciones al
derecho de propiedad en cuanto al destino de inmuebles?”, “¿Pueden ser gravados
con el Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) la agricultura, cría, pesca
y la actividad forestal?”, entre otras, que aparecen en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para
obtener mayor información.
No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.
