¿PUEDEN LOS MUNICIPIOS CREAR O PROMOVER LA EXPLOTACIÓN DEL RAMO DE LOTERÍAS? I
Por: Abogado Eduardo Lara Salazar
Esta pregunta obedece a un ejercicio hecho en aula, recogiendo estas líneas lo allí tratado.
Sobre esto, hay que hacer algunas precisiones antes de responderla.
El juego y las apuestas han existido desde tiempos remotos y forma parte de la actividad cotidiana del ser humano, por lo que el Estado busca gravar la capacidad contributiva producto de ellas; en tal sentido, el ordenamiento venezolano lo hace – tributariamente hablando – desde varias percepciones.
Resulta curiosa la concepción del legislador nacional, desde la perspectiva penal y civil, en relación con los juegos y apuestas.
Para el Derecho Penal, lo incluye en el Código Penal Venezolano (2005) en el Libro de las Faltas, estableciendo sanciones de multa o arresto; en el caso del Derecho Civil, el Código Civil Venezolano (1982) le da la categoría de las obligaciones naturales, es decir, según el maestro Eloy Maduro Luyando en su conocido libro “Curso de Obligaciones (Derecho Civil III)”, aquellas no susceptibles de ejecución forzosa por parte del acreedor, resultando no obligado el deudor a cumplirlas.
Sin embargo, el avance del tiempo ha venido atenuando ese carácter moralista de los juegos y apuestas, especialmente en materia de bingos, carreras de caballos y loterías; dado que están a lo largo y ancho del territorio nacional, con la característica que las últimas son manejadas directamente por el Estado a través de entes sin forma empresarial; tal es el caso de los institutos de beneficencia pública para las loterías y el instituto autónomo que ejecuta las regulaciones de la actividad hípica (Instituto Nacional de Hipódromos, INH), aunque con una supresión decretada en el año 1999, cuyo control está en manos de un órgano desconcentrado (SUNAHIP).
Desde el ámbito fiscal los juegos y apuestas han recibido un tratamiento que permite su ejercicio, siempre y cuando se acojan bajo los parámetros legales y sublegales vigentes.
En primer lugar, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999) establece - como un deber de toda persona - coadyuvar al sostenimiento de los gastos públicos mediante el pago de los impuestos, tasas y contribuciones que establezca la ley (ordenanzas en el caso de los municipios).
También, es un hecho sin que pueda refutarse, que le concedió competencia al Poder Nacional en lo atinente con la legislación (régimen) en materia de loterías, hipódromos, bingos y casinos.
La Asamblea Nacional, haciendo uso del encargo constitucional, como también de la competencia para legislar sobre los asuntos de la competencia nacional, lo ha puesto de manifiesto – por ejemplo – con la Ley de Impuestos sobre Juegos de Envite y Azar (2007) y la Ley Nacional de Loterías (2006); por vía de habilitación legislativa, el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Impuesto sobre la Renta (ISLR, 2015).
Adicionalmente, le concedió competencia al municipio para gravar los juegos y apuestas lícitas.
A esta altura se suele revivir la discusión entre potestad reguladora y potestad tributaria, como conquista del ámbito local pues – en repetidas ocasiones – ha hecho valer su autonomía en Estrados como fuera de él; afortunadamente, la jurisprudencia ya ha delineado el punto y no encuentra asidero el nivel nacional con aquel argumento que la potestad reguladora incluye un carácter exclusivo en su favor para la tributación, aunado de la asignación directa al ámbito local con el impuesto sobre juegos y apuestas.
Significa que, si bien se le ha dado al nivel nacional el régimen para regular determinadas actividades como el alcohol y especies alcohólicas, telecomunicaciones o el que nos ocupa, como son los juegos y apuestas, específicamente loterías; no es menos que el Municipio puede y debe hacer de las competencias asignadas, no solamente aquellas de rango constitucional expresas, sino las derivadas de rango legal.
La Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) contiene una norma que reproduce la de la Carta Magna de 1999, donde el municipio puede gravar los juegos y apuestas sin excluir loterías; en tal sentido, hay un impuesto que grava los juegos y apuestas lícitas, al cual hay que asociarle el impuesto que grava las actividades económicas, comercio, servicios y similares.
- ¿Se contradijo el Constituyente de 1999 o el legislador con los distintos instrumentos normativos aprobados sobre la materia?
A simple vista pareciera que hay multiplicidad de tributos que simultáneamente gravan a los contribuyentes en idéntica materia, por lo que podría pensar la configuración de la doble tributación sobre los mismos hechos gravables.
Ahora bien, como quiera que los juegos y apuestas generen enriquecimientos que tienen su origen en las ganancias fortuitas (alea) al igual que la ejecución de hechos que subsumen en distintos hechos imponibles, esto conlleva a una coexistencia con el Poder Nacional, puesto que a éste también le compete gravarlas; tal es el caso – por ejemplo - del Impuesto sobre la Renta (2015), la Ley de Impuesto a las actividades de Juegos de Envite y Azar (2007) y la Ley Nacional de Loterías (2006).
No es la primera vez que el legislador grava a una misma actividad desde distintas perspectivas; esto es posible a un elemento del tributo denominado hecho generador o hecho imponible, el cual es definido por el Código Orgánico Tributario (2020) así:
“… Es el presupuesto establecido por la ley para tipificar el tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria”
“… Sólo a las leyes corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código las siguientes materias:
1.- Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible; fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo…” (Subrayado mío).
- Pero el Código Orgánico Tributario es una ley nacional, ¿eso incluye a los municipios?
La respuesta se encuentra a continuación:
“… Las normas de este Código se aplicarán en forma supletoria a los tributos de los estados, municipios y demás entes de la división político territorial. El poder tributario de los estados y municipios para la creación, modificación, supresión o recaudación de los tributos que la Constitución (de la República Bolivariana de Venezuela) y las leyes les atribuyan, incluyendo el establecimiento de exenciones, exoneraciones, beneficios y demás incentivos fiscales será ejercido por dichos entes dentro del marco de la competencia y autonomía que le son otorgadas, de conformidad con la Constitución y las leyes dictadas al efecto…” (Paréntesis y subrayado mío).
A ello hay que agregar lo que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (2010) nos aporta:
“… La administración financiera de la Hacienda Pública Municipal está conformada por los sistemas de bienes, planificación, presupuesto, tesorería, contabilidad y tributario regulados en esta Ley.”
“… Son ingresos ordinarios del Municipio:
1.- Los procedentes de la administración de su patrimonio, incluido el producto de sus ejidos y sus bienes.
2.- Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas, comercio o servicio o de índole similar, con las limitaciones establecidas en la Constitución de la República; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; las contribuciones especiales por …”
“… El Municipio a través de ordenanzas podrá crear, modificar o suprimir los tributos que le corresponden por disposición constitucional o que les sean asignados por ley nacional o estadal. Asimismo, los municipios podrán establecer los supuestos de exoneración o rebaja de esos tributos…”
“… No podrá cobrarse impuesto, tasa ni contribución municipal alguna que no esté establecido en ordenanza…”
“… El Municipio ejercerá sus competencias mediante los siguientes instrumentos jurídicos:
1.- Ordenanzas: son actos que sanciona el Concejo Municipal para establecer normas con carácter de ley municipal, de aplicación general sobre asuntos específicos de interés local…” (Subrayado mío en todos).
La Ley Orgánica de Coordinación y Armonización de las Potestades Tributarias de los estados y municipios (LOCAPTEM, 2023) agrega:
“… Los estados y municipios no podrán cobrar impuestos, tasas o contribuciones que no se encuentren previstos en leyes estadales u ordenanzas, de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley nacional…“ (Subrayado mío).
Esto puede explicarse porque solamente le compete al legislador establecer las manifestaciones de riqueza gravable sobre la capacidad contributiva.
Un ejemplo de esto se observa al vender un inmueble.
Cuando se está ante una oficina de registro para otorgar la venta de un inmueble, por ejemplo, un apartamento, se encuentra el lector que le son ordenadas varias liquidaciones de planillas contentivas de tributos que gravan esa operación.
- En el nivel nacional, el Impuesto sobre la Renta.
- Si va a lo estadal, hay la presencia de timbres fiscales, bien sea impresos o digitales.
- Por último, no menos importante, lo municipal; están el Impuesto sobre Inmuebles Urbanos, el Impuesto sobre Transacciones Inmobiliarias.
Otro caso sucede con los vehículos automotores.
- Lo nacional: Impuesto sobre la Renta (ISLR) y el Impuesto al Valor Agregado (IVA).
- Se repite lo de timbres fiscales que son estadales.
- En lo local, está el Impuesto sobre Vehículos.
- Ahora bien, ¿Siendo el mismo patrimonio y persona, se puede diferenciar el supuesto de hecho en cada uno de estos tributos de los ejemplos aportados para una mejor comprensión y su posterior análisis si aplica en loterías?
Véase a continuación con las leyes nacionales mencionadas y su vinculación con este tema.
El impuesto sobre la renta grava enriquecimientos anuales netos y disponibles en dinero o en especie de cualquier origen con fuente territorial o no, de personas naturales o jurídicas domiciliadas o residenciadas en Venezuela; para aquellos que no, pero que los obtienen aun sin establecimiento permanente o base fija, posee regulaciones al respecto.
Aquí se incluyen las ganancias fortuitas, los cuales se consideran disponibles una vez pagados los importes por tal concepto. En esa oportunidad se deberá entregar al contribuyente-ganador un comprobante de retención de impuesto, así como un comprobante que detalle el monto percibido y la retención, debiendo enterarse al siguiente día hábil luego de efectuada la operación.
Como puede observarse, las loterías están allí comprendidas.
En el caso de la Ley de Impuestos a las actividades de juego de envite y azar (2007) se grava la explotación, operación, verificación, fiscalización – en general – de los juegos de envite y azar, lo que incluye a las loterías, sin menoscabo de las que son señaladas por la Ley Nacional de Loterías (2006); corresponde en el rango de aquélla su ejecución al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mientras que en la última a la Comisión Nacional de Loterías (CONALOT).
La Ley de Impuestos a las actividades de juego de envite y azar (2007) define la explotación de juegos de lotería como la actividad que permite obtener utilidad de los juegos de envite y azar a los institutos de beneficencia pública y asistencia social creados por el Estado para tal fin, con el propósito de recaudar fondos destinados para ello.
La operación de juegos de lotería – según el mencionado texto legal supra – como la actividad realizada por personas naturales o jurídicas y demás entidades económicas de carácter privado, mediante el cual se gestiona, administra y comercializan juegos de lotería y similares propios o patrocinados por las instituciones oficiales de beneficencia pública y asistencia social creados para la explotación de tales juegos.
En el año 2006, la Asamblea Nacional aprobó la Ley Nacional de Loterías, cuyo objeto es establecer la facultad exclusiva del estado para explotar, organizar, administrar, operar, fiscalizar, controlar, regular y vigilar la actividad de todos los tipos de lotería y sus modalidades, así como el establecimiento de principios y disposiciones sobre la actividad.
A continuación, algunos aspectos del Impuesto (Municipal) sobre Juegos y Apuestas Lícitas.
El profesor Allan Brewer Carías en su obra “Consideraciones sobre el Régimen Jurídico de los Juegos y Apuestas”, nos aporta una definición de ambos.
Expresa que el contrato de juego es aquél por el cual las partes se prometen que una de ellas obtendrá una ganancia determinada que depende de la mayor o menor destreza o agilidad de los jugadores, de sus combinaciones o, en mayor o menor escala, del azar.
Mientras que, para la apuesta, es una convención en cuya virtud dos partes, una que afirma y otra que niega un hecho determinado, se prometen recíprocamente cierta ganancia que obtendrá aquella de las dos que resulte que tenía razón, una vez comprobado el hecho de que se trate.
Por su parte, cabe preguntar, ¿el Impuesto (Municipal) al Juego y Apuestas Lícitas, se vincula con (i) aquel hecho o circunstancia aleatoria donde media la obtención de una ganancia que depende de la mayor o menor destreza o agilidad de los jugadores, de sus combinaciones o, en mayor o menor escala, del azar?
¿O puede ser (ii) la convención en cuya virtud dos partes, una que afirma y otra que niega un hecho determinado, se prometen recíprocamente cierta ganancia que obtendrá aquella de las dos que resulte que tenía razón, una vez comprobado el hecho de que se trate?
- ¿Cuándo se causa el Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas?
Hay que dejar bien claro que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) indica que el tributo se causa al ser pactada una apuesta en jurisdicción del municipio, así como también pauta que el o los impuestos a las ganancias son de competencia nacional.
Para efectos de establecerlo en el tiempo, se entiende que ha sido hecha la apuesta con la adquisición efectuada, al organizador del evento con motivo del cual se pactan a algún intermediario, distribuidor o cualquier otro tipo de agente
- ¿De cuáles medios puede valerse para exigible?
Como medio para ello se enuncian los billetes, cupones, vales, boletos, cartones, formularios o instrumentos similares a estos que permitan la participación en rifas, loterías o sorteos de dinero o de cualquier clase de bien, objeto o valores, organizados por entidades públicas o privadas.
Se incluyen las apuestas efectuadas mediante máquinas, monitores, computadoras y demás aparatos similares.
- ¿Quiénes conforman la relación jurídico tributaria en este Impuesto?
El sujeto activo de la relación tributaria es el municipio mientras que, como pasivo, se tiene al contribuyente que apuesta o juega. También pueden existir responsables tributarios dentro de la relación que enmarca a este impuesto.
- ¿Cómo se establece la base imponible?
La Ley Orgánica del Poder Público Municipal (2010) – lo que siguen las ordenanzas que lo regulan - establece como base imponible de este arbitrio, el valor o precio por la apuesta plasmado en el formulario, billete o boleto de juegos lícitos.
Se hace énfasis que los enriquecimientos obtenidos por las ganancias fortuitas o no son competencia del Poder Nacional. El hecho generador lo constituye la apuesta o juego; es el hecho de pactar una apuesta o la adquisición formal para participar en el juego.
El legislador nacional deja a las ordenanzas la estructuración de los otros aspectos del tributo, tomando en cuenta los lineamientos del Código Orgánico Tributario (2020), tales como exoneraciones, exención, prescripción, entre otros.
Cabe destacar que la mayoría de las ordenanzas le impone deberes formales a los sujetos intervinientes en la relación tributaria pasiva, como es el de llevar libros, inscribirse en registros estipulados por la administración tributaria, plazo para enterar lo percibido o retenido, entre otros.
Siguiendo a Edgar Moya Millán en su obra “Derecho Tributario Municipal” lo caracteriza como:
- un impuesto local, por aquello de ser aplicable en la jurisdicción del respectivo municipio establecido por la ordenanza que lo regula;
- no toma en cuenta la capacidad contributiva del obligado o contribuyente, puesto que independiente de los ingresos grava una vez causado el tributo;
- es instantáneo, porque se paga al mismo momento de la compra o adquisición del billete u otro medio;
- proporcional, porque el Impuesto a pagar se va a determinar en función del valor de la apuesta o jugada.
Otro autor que lo analiza sus características es Rafael Contreras Millán en la obra colectiva “Tributación Municipal en Venezuela, Aspectos Jurídicos y Administrativos”.
La jurisprudencia del Máximo Tribunal ha hecho aportes valiosos que permiten establecer el lindero claramente de las competencias nacional y municipal, entre otros elementos que rodean al tributo en cuestión, pudiendo mencionarse los fallos proferidos por la Sala Constitucional de fechas 10 de octubre de 2000 (caso: Ordenanza sobre Impuesto municipal de Juegos y Apuestas del Municipio Cajigal del Estado Sucre), 13 de mayo de 2004 (caso: Ordenanza sobre Impuesto Municipal de Juegos y Apuestas del Municipio Iribarren del Estado Lara), 12 de mayo de 2015 (caso: Ordenanza sobre Impuesto Municipal de Juegos y Apuestas del Municipio Baruta del Estado Miranda);
También por la Sala Político Administrativa en fecha 07 de julio de 2016 y 02 de noviembre de 2016, ambas contra el Municipio Baruta del Estado Miranda accionadas por particular.
- ¿Cuál ha sido tradicionalmente la política pública en materia de loterías?
La política pública imperante es no permitir la explotación del negocio en forma directa por particulares, dada que se ha usado como herramienta para la realización de fines altruistas y solidaridad social, (persistente hoy día) lo que no significa que estos no participen en él; ejemplo son los vendedores de formularios o boletos, entre otras, quienes funcionan a lo largo y ancho del país, representando un ingreso a la entidad oficial ya que deben cumplir una serie de exigencias: inscripción, supervisión, enteramiento de fondos, entre otras.
Prueba de ello es que se han otorgado actos administrativos que permiten su desempeño sin violentar la legislación.
Carlos Reverón Boulton en su blog “Boletín Legal Venezuela” ( https://boletinlegalve.blogspot.com) en una publicación del año 2017 reseña decisiones dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia en materia de loterías; es el caso de la distinguida con el número 256 de fecha 05 de mayo de 2017, en la que ratifica criterio fijado en la número 601 de fecha 14 de mayo de 2012, donde deja sentado el destino y finalidad de los recursos que se manejan por dicha actividad.
En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con e tema.
No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.
