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domingo, 22 de octubre de 2017

Las Empresas Municipales I

LAS EMPRESAS MUNICIPALES I

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

Me consultaban alumnos de la Cátedra Universitaria acerca de la finalidad de las Empresas Municipales y otros aspectos, lo que generó actividades en clase, asignaciones para sesiones posteriores, así como estas entregas.

Es frecuente ver desde cualquiera de los niveles territoriales de Poder Público recurrir a la creación de empresas para la satisfacción de necesidades colectivas de la más variada índole.

Generalmente son utilizadas en las áreas de bienes y servicios, como la distribución de alimentos, banca, seguros, electricidad o el aseo urbano y domiciliario.

El Municipio en Venezuela no es la excepción.

En palabras del profesor Eloy Lares Martínez en su célebre “Manual de Derecho Administrativo”, Ediciones de la Universidad Central de Venezuela, Caracas, Venezuela, las define como aquellas compañías anónimas en las cuales el Estado (Municipio en el caso que nos ocupa) es el titular de la totalidad de las acciones o de la mayor parte de ellas.

Para Jesús Caballero Ortiz en su libro “Las Empresas Públicas en el Derecho Venezolano”, Editorial Jurídica Venezolana”, Caracas, 1982, la noción de empresa pública es fundamentalmente económica y no jurídica.

Añade a esto que la palabra empresa tomada del lenguaje económico no tiene ningún contenido jurídico preciso mientras que, el calificativo de pública, tiene una significación puramente orgánica.  

Allan Brewer Carías en su obra “Régimen Jurídico de las Empresas Públicas en Venezuela”, Ediciones del Centro Latinoamericano para el Desarrollo (CLAD), Caracas, 1980, señalaba un hecho mantenido hasta el presente; expresó que  el sector público ha seguido las formas previstas por el Código de Comercio (1955).

Resulta significativo que el Código se encuentra  todavía vigente para la fecha, pese a la existencia de proyectos modificatorios sin resultado,  con las derogatorias parciales de disposiciones por aprobación de leyes en materias como seguros, comercio marítimo, por ejemplo, de competencia nacional.

Efectivamente, el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (DLOAP, 2014) el cual tiene por objeto regular la organización y estructuras de las entidades públicas,  recoge las normas básicas relativas sobre las empresas públicas, bien sea con participación mixta o exclusiva, a través de otras entidades oficiales (institutos autónomos, República, estados o municipios) o con único accionista.

Por mandato de éste se aplican a los municipios algunas de sus disposiciones, las que resultan de utilidad – desde la perspectiva organizacional – especialmente para la creación y funcionamiento, entre otros, que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) no regula con profundidad

Esta Ley no define a los entes, aunque les da la potestad a los ámbitos locales de elegir y ejecutar el modo de gestión que consideren más conveniente para el gobierno y administración de sus competencias, lo cual pueden llevar a cabo:

1.- Por sí mismos, mediante organismos que dependan jerárquicamente de ellos, propias de la gestión de administración centralizada, lo cual no es el tema de estas líneas.

2.- Utilizando formas de la administración descentralizada, entre las que se encuentran las empresas municipales.

La LOPPM desarrollando el mandato constitucional de fomentar la participación ciudadana señala que el municipio está en la obligación de fomentar la creación de empresas de economía social, tales como cooperativas, cajas de ahorro, mutuales y otras formas asociativas.

Materias donde se ha evidenciado están el aseo urbano y domiciliario, ornato público, entre otras.

También se debe hacer justicia campos como la planificación o presupuesto participativo, por ejemplo; en los que los ciudadanos elevan propuestas concretas en conjunto con las autoridades para solucionar problemas en sus zonas de influencia inmediata.

Ello – visto con una visión de conjunto – permite sumar esfuerzos para la construcción de un mejor país desde la célula primaria de la organización venezolana: el municipio.

La descentralización ha contribuido con el desarrollo de procesos de participación ciudadana donde las comunidades se involucran activamente para la satisfacción de requerimientos específicos; aquí el municipio ha jugado un importante papel.

Esto va en consonancia con la autogestión y cogestión con miras a facilitar la participación de las comunidades en la gestión municipal.

Por su parte, el DLOAP (2014) aporta una definición y otros lineamientos que pueden resultar útiles para el tratamiento de este tema.

En primer lugar, le da la categoría de ente a:

1.-Toda organización administrativa descentralizada funcionalmente con personalidad jurídica propia.

2.-Sujeta al control, evaluación y seguimiento de sus actuaciones por parte de sus órganos rectores, de adscripción y de la Comisión Central de Planificación.

De acuerdo con las normas de organización municipal las empresas municipales tienen  que ver con la función ejecutiva o administrativa, por lo que están bajo la estructura de la Alcaldía, por ser ésta  el órgano ejecutivo o de gobierno. Es pertinente recordar la norma de la LOPPM (2010) que atribuye al alcalde ser el máximo jerarca dentro de estas funciones o competencias.

En segundo término, para la creación de una empresa municipal se requiere la aprobación de un decreto por el alcalde que se someterá al concejo municipal, a quien le compete autorizar o no, así como también deberá contarse con la opinión previa del Síndico Procurador Municipal y del Contralor Municipal, siguiendo las normas de la LOPPM, adicionalmente a las de la LOAP (2014).

Este acto administrativo deberá indicar el objeto y sus competencias, determinación de la forma organizativa, ubicación en la estructura – lo que ya se explicó – así como también las previsiones y asignaciones  presupuestarias.

Por cuanto se toma como referencia el Código de Comercio Venezolano para la constitución de una sociedad mercantil a la hora de crear una empresa municipal, se establece que contará con una asamblea de accionistas, bien sea con un único o compartido de acuerdo con lo acordado mediante el decreto del alcalde.

Aquí podría ocurrir el caso de una empresa con único accionista (el municipio) o distribución de porcentajes entre entidades públicas o privadas; sin embargo, para abordar correctamente el término de empresa municipal debe poseer un porcentaje accionario igual o mayor al cincuenta por ciento (50%).

Se debe indicar la persona que ejercerá la administración, la función deliberativa sobre los asuntos de mayor entidad y el control; partiendo del Código de Comercio la asamblea de accionistas es la máxima autoridad interna, a quien deberán subordinarse los demás órganos de la sociedad.

Ahora bien, como quiera que hay inversión pública en ella, también se aplican normas de Derecho Público, tales como las referidas a bienes públicos, presupuesto, control, entre otras, que se encuentran en el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de Bienes Públicos (2014), el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público (LOAFSP, 2015), la Ley orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal (2010), entre otras, sin perjuicio de las ordenanzas municipales de bienes, presupuesto, contraloría, entre otras.

A esto debe sumarse las nociones de control de tutela, adscripción y planificación centralizada por mandatos legales.

De igual manera, la administración suele quedar en manos de un cuerpo colegiado (junta directiva) designado – por ejemplo – por el alcalde  con la intervención mediante sometimiento a aprobación previa  del órgano legislativo local o únicamente por aquél. La tendencia es esta última.

Ocurre en la práctica diaria el caso que, dentro de la estructura de la empresa municipal, sean designados funcionarios del tren ejecutivo local, pudiendo – inclusive – ser el alcalde.

Aquí es importante tomar en consideración que no podrán cobrar remuneración alguna por la previsión de la Constitución de la República y la LOPPM sobre la exclusividad del desempeño en cargos públicos remunerados simultáneamente, con la salvedad de los académicos o docentes, que no constituyan lo que se denomina en el ámbito funcionarial y laboral como cabalgamiento de horarios, por ejemplo.  La aceptación bajo remuneración  del segundo trae  implícita la renuncia del primero.

Existe otro elemento de la no procedencia de contratación con el ente sobre bienes o rentas del municipio, salvo los que se celebren como usuarios del servicio; un ejemplo es el servicio de aseo urbano y domiciliario.       

Hay que tomar en cuenta que no se podrán crear nuevos órganos o entes que supongan duplicación de las competencias de otros hay existentes sin suprimir  o restringir la competencia de estos.

A su vez, en dicho instrumento, se instruye a la Sindicatura Municipal para la creación y demás pasos, tales como:

1.- Redacción del acta constitutiva y estatutos sociales.

2.-Trámites ante el Registro Mercantil, de conformidad con lo previsto por el Código de Comercio Venezolano (1955) y el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Registro Público y Notariado (2014): presentación del acta constitutiva y estatutos sociales, decreto de creación publicado en la Gaceta Oficial Municipal, entre otros; otorgamiento.  

3.-Inscripción ante la Administración Tributaria Nacional; ejemplos son el Registro de Información Fiscal (RIF) a cargo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT);  como patrono en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) o el Instituto Nacional de Capacitación y Educación (INCES).

Ello para dar cumplimiento al Código Orgánico Tributario (2014) y las leyes que regulan materias como las aquí escritas que sean administraciones tributarias.

4.- Inscripción ante otras instituciones no tributarias nacionales, tales como el de entidad de trabajo, horarios, libros especiales, entre otros, competencia de las autoridades administrativas del trabajo, de conformidad con lo previsto por la Ley Orgánica del Trabajo (2012) o el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) de  acuerdo con el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Régimen  Prestacional de Vivienda y Hábitat (2008).

Es oportuno recordar que el Fondo se concibió con carácter tributario en sus inicios y por decisión del Máximo Tribunal se modificó hacia una obligación administrativa.

5.-Publicación en la Gaceta Municipal.

Ahora bien, el ordenamiento jurídico no solamente permite que el Municipio pueda hacerse de una empresa y llevarla a la esfera gubernamental;  así como se puede crear una empresa municipal, también sería viable adquirirla mediante la compra accionaria a sus dueños o a través de cesión o cualquiera otra vía contractual, por solo mencionar las consensuales.

Una forma reconocida por el ordenamiento también es participar en otra ya creada, bien sea pública o privada. Obviamente, se deben observar las disposiciones acerca del dominio y control accionario. 

Como un tercer elemento, no deben obviarse algunos principios contenidos en la LOAP ya que están referidos con la organización administrativa; cabe mencionar los siguientes:

1.- Legalidad.

2.- Administración al servicio del ciudadano.

3.- Responsabilidad Fiscal.

4.-Control de Gestión.

5.- Eficacia.

6.- Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos.

7.- Suficiencia, Racionalidad y Adecuación de los medios a los fines institucionales.

8.- Simplicidad, Transparencia y Cercanía Organizativa hacia las personas.

9.- Coordinación, Cooperación, entre otros.

Estos principios interactúan con los previstos por la LOPPM (2010), pudiendo enumerar:

1.- Corresponsabilidad social.

2.-Planificación.

3.-Descentralización.

4.-Transferencia a las Comunidades, Participación Ciudadana, entre otros. 

Se sugiere al lector dar un vistazo a unos artículos de mi autoría denominados “De la Competencia Municipal”, “De la Organización y Gestión Municipal”, “ Los CLPP en la ley del año 2015”, “Los Consejos Comunales según su ley orgánica de año 2009”, “Medios de Gestión Municipal”, “La Contraloría Social”, ”Municipio y Planificación”, “Municipio y Servicios Públicos”, “Municipio y Presupuesto”, “De la Hacienda Municipal”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de la Administración Pública”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de Bienes Públicos” “La Parroquia en la LOPPM del año 2010”, “De los Medios de Participación”, “El Alcalde”, “Los Concejales”, “Potestad Tributaria vs. Potestad Reguladora”, “El Área Metropolitana de Caracas” “El Cabildo Metropolitano de Caracas”, “El Consejo Federal de Gobierno”, “El Fondo de Compensación Interterritorial”, “El Distrito Capital”, “Gestión de Servicios Municipales”, “La Administración Tributaria Municipal”, “La Autonomía Municipal”, “La Cogestión y Autogestión en el ámbito municipal”, “La Comisión Central de Planificación”, “Las Mancomunidades Municipales”, “Municipio y Control Interno”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Regionalización Integral para el Desarrollo Socio Productivo”, “El Mobiliario Urbano”, entre otros, que aparecen publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com

En otra oportunidad se tocarán aspectos relacionados con el tema.                                                        

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.