¿Puede gravar el Impuesto sobre Actividades Económicas ingresos provenientes bajo relación de dependencia? I

¿PUEDE GRAVAR EL IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONÓMICAS INGRESOS PROVENIENTES BAJO RELACIÓN DE DEPENDENCIA? I

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

Durante la presentación de un Trabajo Especial de Grado surgió una discusión entre el Jurado Evaluador y el Aspirante al Título Académico sobre este punto. Ello originó que se escribieran estas líneas.

Dentro del elenco de tributos asignados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999) al Municipio, se encuentra el Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole similar (ISAE); anteriormente se conocía como Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio.

De hecho, para los municipios urbanos, en la práctica diaria, constituye la mayor fuente de caudal tributario, por lo que las Ordenanzas que se dicten al efecto deben constituir un asunto de cuidado para no desencadenar interminables recursos administrativos y/o judiciales que hagan poco viable su aplicación para los programas, proyectos, planes y objetivos trazados por el nivel local.

El ISAE está concebido como un Impuesto, lo que significa que  - en palabras de Luis Fraga P. y otros en el libro “El Impuesto a las Actividades Económicas”, Fraga, Sánchez & Asociados, Editorial Torino, Caracas, Venezuela, 2005 –  es una prestación en dinero que, de manera coactiva, es exigida al sujeto pasivo (contribuyente, responsable) por el titular de la potestad tributaria (municipio), cuando ocurre el presupuesto previsto en la ley como hecho imponible y cuyo pago no está vinculado en modo alguno a la obtención de algún servicio u otra actividad profesional por parte del organismo respectivo.  (Paréntesis mío).

En el mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sostuvo en fallo de fecha 06-07-2000:

“…Finalmente, dentro de la tipología de los tributos, se encuentran la denominación de impuestos, que suponen un aporte que realizan los particulares con el objeto de colaborar en la realización de los fines del Estado en razón de su capacidad económica, sin que se encuentre una contraprestación específica y directa, aun cuando el mismo siempre se verá beneficiado de manera indirecta…”    

La Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) estatuye como hecho imponible del ISAE, el ejercicio habitual en la jurisdicción del Municipio de cualquier actividad lucrativa, aun cuando se realice sin licencia.

Esto implica que está sometido al Principio de Reserva Legal Tributaria, es decir, una competencia del Concejo Municipal la aprobación de la Ordenanza (ley local).

Surge ahora una duda antes de continuar y no es otra que determinar si el legislador – realmente – utilizó una expresión de forma acertada como es la de “cualquier actividad lucrativa”, dado que podría ocurrir una invasión hacia otros ramos rentísticos relacionados con la ganancia, capital, consumo, producción u otros elementos donde el lucro está directamente vinculado.

Ejemplo de ello son el Impuesto sobre la Renta, el Impuesto al Valor Agregado o el Impuesto sobre Alcohol y demás especies alcohólicas; todos de carácter nacional.

Afortunadamente, la LOPPM viene en auxilio del intérprete cuando señala que el ISAE es distinto a los tributos que corresponden al Poder Nacional o Estadal sobre la producción o el consumo específico de un bien, como se observa con los mencionados.

Bien se decía al inicio que la legislación no debe tentar a los concejales ni a la administración tributaria para no incurrir en intromisiones cuya sanción comporta la nulidad  (competencia que corresponde al Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional), activación del sistema de responsabilidad y otras de carácter indemnizatorio o compensatorio, por decir lo menos.

Para responder la interrogante planteada en el título se requiere hacer algunas precisiones.

Determinado que el ISAE es un impuesto dirigido a gravar toda actividad lucrativa, aun sin licencia, debe diferenciarse lo que son ingresos producto de una relación bajo dependencia de los que no responden a esta característica, pues va a resultar fundamental durante la conclusión.

Se denominan como ingresos de carácter independiente (cuenta propia) aquellos donde no media una relación laboral; generalmente se asocian con éstas a los profesionales liberales: abogados, licenciados en ciencias fiscales, contaduría pública, médicos, ingenieros, economistas, entre otros.

Las leyes que las regulan (Ley de Abogados, 1967, por ejemplo) pautan que los profesionales regidos por ellas no realizan actos de comercio en el desempeño de su profesión, sino de naturaleza civil; varias sentencias así lo confirman.

Existe un aspecto que – forzosamente - debe aclararse y es cuando se trate del ejercicio de profesiones liberales y su vinculación con el ISAE, incluido el caso de hacerlo mediante sociedades mercantiles; la Sala Constitucional fijó posición en fallos Nos. 3.241 de fecha 12-12-2002 y 781 del 6 de abril de 2006.

Sin embargo, esto no es excluyente porque una persona natural puede llevar a cabo actividades lucrativas, es decir, aquellas que generan lucro, sin ser un profesional liberal.

Lo anterior no debe confundirse cuando un profesional liberal está bajo relación laboral, es decir, un empleo. Ejemplo: un contador público que trabaja para un banco bajo relación de dependencia.  

Un comerciante individual es ejemplo para ilustrar esta aseveración, ya que el Código de Comercio Venezolano (CCom., 1955) regula esta situación.

El comercio, en palabras del profesor Pedro Pineda León en su libro “Principios de Derecho Mercantil”, Ediciones Universidad de Los Andes, Mérida, Venezuela, 1982; hace circular la riqueza y como coadyuvante de la producción hace posible un aumento progresivo de ésta a medida que con su posición de intermediación extiende el mercado de los efectos destinados al cambio.

Los agentes protagonistas de toda esta secuencia son los comerciantes.  

Se entiende por comerciante, de acuerdo con el CCom., como las personas que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesión habitual y las sociedades mercantiles.

El profesor Roberto Goldschmidt en su libro “Curso de Derecho Mercantil”, Ediar Venezolana S.R.L., Caracas, Venezuela, 1979, nos relata que la definición prevista por el Código de Comercio (1955)   contiene dos elementos:

·       

        El primero, debe obrar en nombre propio. No son comerciantes, dice el autor, los factores que ejercen el comercio en nombre de principal o los administradores de las sociedades mercantiles que realizan actos de comercio en nombre de la sociedad.

·   Como segundo, el comerciante debe realizar sus actividades con fines de lucro; la actividad debe perseguir tal finalidad. El ejercicio de los actos de comercio debe ser la base de la profesión de la persona que los realiza.

Propone una definición para una futura reforma del texto legal en referencia:

“Son comerciantes quienes ejercen profesionalmente el comercio en nombre propio y con fines de lucro actos de comercio.”

No implica su exclusión de las normas tributarias, pues así como las sociedades de comercio (C.A., S.R.L., entre otras) se encuentran sometidas a éstas, de la misma forma el individual también.

Ha de recordarse que el Código Orgánico Tributario (COT) contiene regulaciones  sobre lo que es un contribuyente, (partiendo del Principio de Generalidad del Tributo de rango constitucional), quienes están obligados al pago de los impuestos, tasas y contribuciones en todos los niveles (nacional, estadal y municipal) y al cumplimiento de los deberes formales previstos por la legislación.

Al respecto dice:

“Son contribuyentes los sujetos pasivos respecto de los cuales se verifica el hecho imponible.

Dicha condición puede recaer:

l.- En las personas naturales, prescindiendo de su capacidad según el derecho privado.

2.- En las personas jurídicas y en los demás entes colectivos a los cuales otras ramas jurídicas atribuyen calidad de sujeto de derecho.

3. En las entidades o colectividades que constituyan una unidad económica, dispongan de patrimonio y tengan autonomía funcional.”

Por interpretación en contrario, las derivadas bajo relación de dependencia, siendo el caso de las relaciones laborales (cuenta ajena) – como ha dicho Heraclio Núñez Rincón en su obra “Derecho Procesal del Trabajo”, s/e, Caracas, Venezuela, 1983 - parten del hecho cuyo contenido jurídico es una vinculación entre quien presta el servicio de manera personal (trabajador) y lo recibe (patrono, empresa) a cambio de una remuneración (salario) que éste debe pagar a aquél en la oportunidad establecida por la norma legal y el contrato.

(Paréntesis míos).

La voz trabajo en el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Económicas y Sociales de Manuel Ossorio dice que es la

·         Acción o efecto de trabajar.

·          Esfuerzo humano aplicado a la producción de riqueza en contraposición a capital.

·          Obra.

·          Labor.

·          Empleo, puesto, destino.

·          Cargo.

·          Oficio.

De lo anterior se concluye que el trabajo es una actividad – intelectual o manual – desplegada por un sujeto  (para fines pedagógicos, puesto que también puede ser hecho por un aparato, máquina o herramienta) denominado trabajador (persona natural), de forma temporal o permanente, en beneficio de otra denominada patrono (persona natural o jurídica), bajo subordinación o dependencia mediante el pago de una remuneración (salario), derivados de una relación de trabajo a través de un contrato verbal o escrito.

No cabe la posibilidad de una relación laboral entre dos empresas, ya que se trata de otro tipo de contrato y sus regulaciones no se rigen por la legislación laboral.

Los estudiosos de esa disciplina suelen diferenciar en ocasiones los conceptos de patrono y empresa, para efectos interpretativos, lo cual no es el objeto de esta entrega.   

La Ley Orgánica del Trabajo (2012) recoge las nociones expresadas cuando regula la relación y el contrato de trabajo; sobre éste lo define como aquel mediante el cual se fijan las condiciones en las que una persona presta sus servicios en el proceso social del trabajo bajo dependencia, a cambio de un salario. I

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

Se sugiere dar un vistazo a otros artículos denominados “El Impuesto sobre Actividades Económicas”, “El Establecimiento Permanente”, “La Hacienda Pública Municipal”, “La Administración Tributaria Municipal”,  “Los Poderes Públicos”, “Municipio e Impuesto sobre la Renta”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley de Impuesto sobre Alcohol y especies alcohólicas”,  “Competencias Municipales”, “Las Competencias Concurrentes”, “El Impuesto sobre Inmuebles Urbanos”, “Retenciones en el Impuesto sobre Actividades Económicas”, “El Consejo Federal de Gobierno”, “El Resguardo Tributario”, “La Policía Administrativa”, “El Impuesto sobre Espectáculos Públicos”, “El Impuesto sobre Vehículos”, “El Impuesto sobre Transacciones Inmobiliarias”, “El Impuesto sobre Predios Rurales”, “El Impuesto sobre Juego y Apuestas Lícitas”, “Actividades Hípicas e Impuesto sobre Juego y Apuestas Lícitas”, “Impuesto a las Ganancias e Impuesto al Juego y Apuestas Lícitas ¿Doble Imposición?”, “Procedencia o no de la Novación en las Obligaciones Tributarias”, “Procedencia o no de la Repetición de Tributos Municipales”, “Vigencia de las normas tributarias ¿60 días siempre?”, “Venta con Reserva de Dominio e Impuesto sobre Vehículos”, “El Síndico Procurador Municipal como Fiscal de la Hacienda Municipal”, “Procedencia o no de gravar la venta de un vehículo con el IVA y el Impuesto sobre Vehículos”, “Potestad Tributaria Sancionatoria en lo Municipal”, “Municipio y Tributación”, “Municipio y Principio de Reserva Legal Tributaria”, “Municipio y Principio de no confiscatoriedad”, “Municipio y Principio de Generalidad del Tributo”, “Municipio e IVA”, entre otros, que se encuentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para tener mayor información.    

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios. 

Municipio y Principio de Reserva Legal Tributaria II

MUNICIPIO Y PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL TRIBUTARIA II

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

Una de las competencias del Concejo Municipal es la del ejercicio de la potestad tributaria, lo que implica la discusión y aprobación de ordenanzas (leyes municipales de alcance territorial).

En el ejercicio del Principio de Legalidad Tributaria, no le está permitido al Poder Ejecutivo (Presidente de la República, Gobernadores, Alcaldes) crear impuestos, tasas, contribuciones ni sanciones por vía de actos administrativos y, las que figuren allí previstas en los últimos, solamente a través de las leyes (ordenanzas en el caso de los municipios) ello es posible, es decir, deberá constar en la motivación el señalamiento preciso del basamento legal.

Esto es una forma de control para impedir la evasión de los principios constitucionales por parte de la Administración, quedando siempre sujeta también a otro tipo de controles como sería los que son competencia del Poder Judicial.

Corresponderá a los concejos municipales, como órganos legislativos locales, la creación, modificación o supresión de los tributos que le competen de acuerdo con el Texto Constitucional o los asignados por la legislación.

En el mismo sentido, el Código Orgánico Tributario (COT, 2014) define que se entenderán por leyes los actos sancionados por las autoridades nacionales, estadales y municipales (Ordenanzas en el caso de estos) actuando como cuerpos legisladores.

Más adelante señala que solo a las leyes (Ordenanzas para los Municipios) corresponde regular con sujeción a las normas generales del COT las siguientes materias:

·         Crear, modificar o suprimir tributos.

·         Definir el hecho imponible.

·         Fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo.

·        Indicar los sujetos pasivos.

·        Otorgar exenciones y rebajas.

·    Autorizar al Poder Ejecutivo para conceder exoneraciones y otros beneficios o incentivos  fiscales.

·        Las demás materias que les sean remitidas por el Código.

Es oportuno señalar a estas alturas que, si bien el Derecho Tributario utiliza diversos métodos de interpretación, en relación con la analogía – la cual es admisible – siempre y cuando no sea utilizada para crear, modificar o  suprimir tributos, exoneraciones, exenciones, ni otros beneficios; tampoco es procedente en la tipificación de ilícitos ni establecer sanciones.

Ya de una forma más directa, si se observa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999) sobre los principios tributarios, se encuentra el de que no podrá cobrarse impuesto, tasa, ni contribución que no estén establecidos en la ley (ordenanzas para los municipios), ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes (ordenanzas en el caso municipal).

Esto es lo que se conoce como Principio de Legalidad Tributaria. También se le menciona como Bloque de Legalidad.

Siguiendo a Edgar Moya Millán en su obra “Derecho Tributario Municipal”, Ediciones Mobillibros, Caracas, Venezuela, 2006; expresa que usualmente la materia tributaria ha sido considerada de reserva legal.

La LOPPM, cuyo objeto es desarrollar las previsiones constitucionales para los municipios, consagra un artículo donde pauta las consideraciones del Texto Fundamental concordado con el COT.

Sin embargo, este tema también se aborda desde la perspectiva del Derecho Administrativo; el maestro Eloy Lares Martínez en su obra “Manual de Derecho Administrativo”, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, Caracas, Venezuela; lo resume así: Todos los actos emanados de los órganos del poder público deben realizarse en completa armonía con las reglas del Derecho.

Continúa el mencionado autor en su obra citada, que tiene dos significados:

• La sumisión de todos los actos estatales a las disposiciones emanadas de los cuerpos legislativos (el Concejo Municipal en el caso que nos ocupa) en forma de ley (Ordenanzas para los Municipios).
• Sometimiento de todos los actos singulares, individuales y concretos, provenientes de una autoridad, a las normas generales, universales y abstractas, previamente establecidas, sean o no de origen legislativo, inclusive procedentes de la misma autoridad.    

En efecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al regular sobre la Administración Pública señala que está al servicio de los ciudadanos, fundamentada en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho. 

Agrega el maestro Lares (Ob. cit.) que se extiende su alcance a los reglamentos, ordenanzas y demás actos normativos.

Si bien se refiere hacia la Administración, no es menos cierto que las autoridades deben ceñir su actuación a las disposiciones de sus propias normas como son los decretos, reglamentos y resoluciones.

En referencia a los municipios, los alcaldes y demás autoridades deben también obrar en función de las previsiones de ordenanzas, decretos, reglamentos, resoluciones y demás actos dictados por ellos como los aplicables que emanen de otra autoridad; por ejemplo:

(i)            El Alcalde está obligado a presentar anualmente el proyecto de ordenanza de presupuesto de ingresos y gastos del Municipio junto con el Plan Operativo Anual (POA) antes del primero (1°) de noviembre del año anterior a su vigencia.

(ii)            El  hecho que esté consagrada la autonomía municipal, no es eximente para no aplicar la legislación laboral en las relaciones con los obreros y personal contratado.

(iii)        El Alcalde debe presentar anualmente al Concejo Municipal y a la Contraloría Municipal informe de su gestión y la cuenta.

De allí que se hable al estudiar estos temas de autovinculación.

En consecuencia, no se puede cobrar impuesto, tasa o contribución a nivel municipal que no esté consagrado en ordenanzas si proviniere del nivel municipal; si fuere de otro nivel, como ocurre con el COT pero que establece su aplicabilidad en los ámbitos locales respetando su autonomía, o en casos como los timbres fiscales que son tributo de la competencia estadal.

Ahora bien, ¿Qué ocurre si se dicta un acto por la Administración sin cumplir con las exigencias del Principio de Reserva Legal Tributaria, por ejemplo?

- ¿Cómo ha previsto el ordenamiento si un Concejo Municipal aprueba una Ordenanza que invade la competencia de otro Poder Público?

Tanto la CRBV como el legislador han resuelto el problema planteado en ambas interrogantes; aquélla consagra normas como el llamado control concentrado a cargo de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, lo que se desarrolla en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (2010) y la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Cuando no se refiere al proceso de nulidad de la ordenanza, sino de otro orden, la jurisdicción contencioso administrativa, que comprende lo tributario, es competente para anular los actos administrativos de efectos generales o individuales contrarios al Derecho, incluso por desviación de poder.  

La jurisprudencia ha dado cuenta de los vaivenes de las conclusiones de los fallos porque, en ocasiones, han expresado que las ordenanzas tienen rango sublegal.

Afortunadamente, cambió su criterio en refuerzo del texto constitucional, pues la anterior interpretación implica un fusilamiento de la autonomía municipal como consecuencia de una contradicción de la Carta Magna porque – semejante razonamiento y con el respeto de la investidura – conduciría a la imposibilidad manifiesta de legislar, administrar y controlar los tributos de orden local, como los asignados desde los niveles nacional y estadal regulados por Ordenanzas. 

Todo esto resultaba absurdo, hasta que el Máximo Tribunal colocó en la balanza la respuesta acertada y se cambió el concepto.

Hoy día la doctrina, la jurisprudencia y ahora la legislación están contestes de su carácter de ley local.

Mediante sentencias de la Sala Constitucional Nº 928 y 2353, ambas del año 2001; como en las proferidas con Nº 246 y 254, ambas del año 2002, concluyó que su rango siempre es el de una ley, pues el poder del Municipio para dictarlas deriva de la Constitución de la República, debiendo entenderse que – las ordenanzas – son de ejecución directa de ésta.

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

Se sugiere al lector dar un vistazo a otros artículos de este autor denominados “La Asamblea de Ciudadanos”, “¿Puede una Asamblea de Ciudadanos anular, derogar o modificar una Ordenanza?”,  “El Cabildo Abierto”, “La Iniciativa Legislativa en el Municipio”,  “Municipio y Poder Popular”, “Organización y Gestión Municipal”,  “Las Competencias Municipales”, “Las Competencias Concurrentes”, “Importancia de las Leyes de Base”,  “Medios de Gestión”, “Municipio y Presupuesto”, “Municipio y Planificación”,” “El Consejo Federal de Gobierno”, “El Fondo de Compensación Interterritorial”, “Municipio y Descentralización Administrativa”, “Importancia del Control por el Concejo Municipal”, “La Función de Planificación en el Municipio”, “Municipio y Desconcentración Administrativa” “La Contraloría Social”, ”Municipio y Servicios Públicos”, “Las Empresas Municipales”, “Las Fundaciones Municipales”, “Los Servicios Desconcentrados Municipales”,  “El Alcalde”, “Los Concejales”, “El Presupuesto Participativo”, “Municipio y Leyes de Base”, “El Impuesto sobre Actividades Económicas”, “El Impuesto sobre Inmuebles Urbanos”, “El Impuesto sobre Predios Rurales”, “El Impuesto sobre Espectáculos Públicos”, “El Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas”, “El Impuesto a las Ganancias Fortuitas y el Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas, ¿Doble Imposición?”, “El Impuesto sobre Transacciones Inmobiliarias”, “El Impuesto sobre Vehículos”, “La Administración Tributaria Municipal”, “El COT como norma supletoria en lo municipal”, “Municipio y Cultura Tributaria”, “Municipio e Inmunidad Fiscal frente a otras entidades públicas”, ”Los Impuestos Municipales como base para apuntalar la Federación, Descentralización y Autonomía”,  “Procedencia o no para destituir un Alcalde por el Concejo Municipal tras la Improbación de la Memoria y Cuenta”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de la Administración Pública”,  “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de Bienes Públicos”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de Gestión Comunitaria”,  “Las Ordenanzas y su ubicación en el ordenamiento jurídico”, entre otros, que pueden ser encontrados en www.eduardolarasalazarabogadoblogspot.com para obtener mayor información sobre lo aquí tratado.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.       

Municipio y Principio de Reserva Legal Tributaria I

MUNICIPIO Y PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL TRIBUTARIA I

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

Cuando el Constituyente realizó la distribución de los poderes públicos y la asignación de competencias, le correspondió al Poder Legislativo, en todos los niveles, la aprobación de los instrumentos normativos que regulan la actividad tributaria, quien también tiene a su cargo la potestad organizativa.

Si se observa al nivel nacional (República) la Asamblea Nacional tiene entre sus competencias la legislación sobre las materias de competencia nacional, pudiendo enumerar:

·         

• La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta; sucesiones, donaciones y demás ramos conexos; al capital; la producción; el valor agregado; hidrocarburos y minas; consumo sobre licores, alcoholes y demás especies alcohólicas; cigarrillo y demás manufacturas del tabaco; entre otros.
• Legislación para garantizar la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias para definir principios, parámetros y limitaciones, especialmente para la determinación de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales, así como crear fondos específicos que aseguren la solidaridad interterritorial.
• Creación y organización de impuestos territoriales o sobre predios rurales y sobre transacciones inmobiliarias, cuya recaudación y control corresponderá a los Municipios.
• Los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios.
• La organización de los poderes públicos.    

Sobre los Estados, concebidos como entidades públicas autónomas e iguales en lo político, con personalidad jurídica, que deben mantener la integridad y soberanía nacional, así como cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999) y las leyes, poseen un poder legislativo denominado Consejo Legislativo Estadal.

Tienen atribuido:

·        

• Dictar su Constitución para organizar los poderes públicos estadales.
• Organización y creación de los Municipios y demás entidades locales, como la división político territorial.
• Administración de sus bienes y la administración de sus recursos, incluso los provenientes de transferencias, subvenciones o asignaciones especiales del Poder Nacional.
• Organización, recaudación, control y administración de los ramos tributarios propios, según loque dispongan las leyes nacionales y estadales.
• Régimen y aprovechamiento de minerales no metálicos no reservados al Poder Nacional, salinas, ostrales, administración de las tierras baldías.
• Creación, organización, recaudación, administración y control de los ramos de papel sellado, timbres fiscales y estampillas.
• Todo lo que no corresponda a la competencia nacional ni municipal. 

Por último, no menos importante, los municipios que constituyen la unidad política primaria de la organización nacional; gozan de autonomía y personalidad jurídica, según la CRBV. 

La función legislativa corresponde al Concejo Municipal, contando con el ejercicio de la potestad organizativa y tributaria local.

La autonomía municipal comprende:

•          Elección de sus autoridades, como ocurre con alcaldes y concejales.
•          Gestión de las materias de su competencia.
•          Creación, recaudación e inversión de sus ingresos. 

(Cursivas mías).

Como se indicó en estas líneas sobre las competencias nacionales, la Asamblea Nacional debe dictar la legislación para desarrollar los principios constitucionales, donde se establezca el régimen para su organización, gobierno, administración, incluso en lo que respecta a la determinación de sus competencias y recursos, en todo aquello que concierne con la vida local.

Ello se ha venido haciendo con leyes, tales como:

• Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010), cuyo objeto es desarrollar los postulados constitucionales y de orden legislativo aplicados a los municipios, entre ellos lo tributario y financiero local.
• Código Orgánico Tributario (2014).
• Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (DLOAP, 2014).
• Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público (DLOAFSP, 2015).
• Decreto  con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de Planificación Pública y Popular (2014).
• Ley de los Consejos Locales de Planificación (2015).
• Ley del Consejo Federal de Gobierno (2010), entre otros.  

Dada la naturaleza del municipio, de acuerdo con las pautas constitucionales, posee competencias propias, concurrentes, descentralizadas y delegadas.

Si bien la LOPPM no profundiza en el alcance de cada una de ellas, las primeras son aquellas que ejerce sin intervención de los otros niveles del Poder Público porque cuenta con asignación directa; aquí se siente la plena autonomía de gestión, pues se corresponden con la vida local.

Ejemplos: catastro urbano; plazas, parques y jardines; nomenclatura urbana; ornato público; justicia de paz, entre otras.

Las concurrentes – según la LOPPM – son aquellas que comparte con el Poder Nacional y/o Estadal, de acuerdo con las previsiones constitucionales, las leyes de base y de desarrollo, aunque la ausencia de legislación no le impide su ejercicio.

Ejemplos de materias donde hay concurrencia: ambiente, agua, cultura, educación, turismo, protección de niños y adolescentes, atención a los adultos mayores, ordenación urbanística, transporte terrestre, aseo urbano y domiciliario, policía, entre otras.

Las descentralizadas se refieren a aquellas que le son asignadas – como dice el portal Wikipedia, para la distribución o dispersión de funciones, poderes, personas o cosas fuera de una ubicación o autoridad central.

El profesor Allan Brewer Carías se refiere a la descentralización en un documento del “Segundo Congreso Nacional de Derecho Administrativo. El derecho administrativo como instrumento para mejorar la calidad de vida, Pontificia Universidad Católica del Perú, Facultad de Derecho, Lima, Perú, 27 al 29 de abril de 2006”;  como una forma de desviación de la competencia, consistente en su transferencia por parte de una persona jurídica estatal político-territorial hacia otra u otras personas jurídicas estatales distintas.

Otros autores con trabajos publicados reconocidos sobre el tema, aunque con antelación a la legislación vigente pero de excelente base teórica, son (i) Jesús Caballero Ortiz, “La descentralización funcional”, en Revista de Derecho Público, Nº 8, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Venezuela, 1981.

Es el caso también de  (ii) Juan Garrido Rovira  con su obra “Temas sobre la administración descentralizada en Venezuela”, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Venezuela, 1984.

En cuanto a las formas que presenta la descentralización, pueden ser:

·         Política.

·         Funcional.

Como quiera que debe regularse la creación, modificación y supresión de entes, el Legislador Nacional aprobó mediante ley habilitante el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (DLOAP, 2014), en concordancia con la LOPPM.

Aquel texto normativo establece una clasificación tripartita – desde una perspectiva organizacional – de las entidades públicas: órganos, entes y misiones.

Es oportuno mencionar que la expresión “entes descentralizados” es redundante por lo que no debe utilizarse.

Las competencias delegadas son aquellas – en palabras del profesor Peña Solís en su obra “Aproximación a la Delegación de Competencias en Venezuela con especial referencia a la última delegación del Presidente de la República al Vicepresidente Ejecutivo”, publicada en la Revista Electrónica de Derecho Administrativo N° 1, año 2013 - como el acto unilateral mediante el cual un órgano superior transfiere temporalmente a uno inferior de la misma persona o del mismo órgano complejo, determinada competencia o competencias que le han sido asignadas previamente por un instrumento normativo.

En el libro “Tratado de Derecho Administrativo Formal” de José Araujo Juárez, Vadell Hermanos, Valencia, Venezuela, 1989; aparece reseñado un extracto de la Revista de Derecho Público con una sentencia del Máximo Tribunal que explica las características de la delegación. 

Desde la perspectiva legislativa se pueden mencionar el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (DLOAP, 2014), la LOPPM, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA, 1982), entre otras.

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

Se sugiere al lector dar un vistazo a otros artículos de este autor denominados “La Asamblea de Ciudadanos”, “¿Puede una Asamblea de Ciudadanos anular, derogar o modificar una Ordenanza?”,  “El Cabildo Abierto”, “La Iniciativa Legislativa en el Municipio”,  “Municipio y Poder Popular”, “Organización y Gestión Municipal”,  “Las Competencias Municipales”, “Las Competencias Concurrentes”, “Importancia de las Leyes de Base”,  “Medios de Gestión”, “Municipio y Presupuesto”, “Municipio y Planificación”,” “El Consejo Federal de Gobierno”, “El Fondo de Compensación Interterritorial”, “Municipio y Descentralización Administrativa”, “Importancia del Control por el Concejo Municipal”, “La Función de Planificación en el Municipio”, “Municipio y Desconcentración Administrativa” “La Contraloría Social”, ”Municipio y Servicios Públicos”, “Las Empresas Municipales”, “Las Fundaciones Municipales”, “Los Servicios Desconcentrados Municipales”,  “El Alcalde”, “Los Concejales”, “El Presupuesto Participativo”, “Municipio y Leyes de Base”, “El Impuesto sobre Actividades Económicas”, “El Impuesto sobre Inmuebles Urbanos”, “El Impuesto sobre Predios Rurales”, “El Impuesto sobre Espectáculos Públicos”, “El Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas”, “El Impuesto a las Ganancias Fortuitas y el Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas, ¿Doble Imposición?”, “El Impuesto sobre Transacciones Inmobiliarias”, “El Impuesto sobre Vehículos”, “La Administración Tributaria Municipal”, “El COT como norma supletoria en lo municipal”, “Municipio y Cultura Tributaria”, “Municipio e Inmunidad Fiscal frente a otras entidades públicas”, ”Los Impuestos Municipales como base para apuntalar la Federación, Descentralización y Autonomía”,  “Procedencia o no para destituir un Alcalde por el Concejo Municipal tras la Improbación de la Memoria y Cuenta”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de la Administración Pública”,  “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de Bienes Públicos”, “Municipio y reforma habilitante 2014: Ley Orgánica de Gestión Comunitaria”,  “Las Ordenanzas y su ubicación en el ordenamiento jurídico”, entre otros, que pueden ser encontrados en www.eduardolarasalazarabogadoblogspot.com para obtener mayor información sobre lo aquí tratado.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.       

¿Puede un Municipio Turístico gravar con Tasas de Aseo Urbano a los turistas exclusivamente? III

¿PUEDE UN MUNICIPIO GRAVAR CON TASAS DE ASEO URBANO A LOS TURISTAS EXCLUSIVAMENTE? III

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

Retomando la idea original de estas líneas, hechas las precisiones previas, permite al investigador situarse en el tema sin tropiezos.

Cuando el grupo que tenía a su cargo en el ejercicio de la actividad académica manifestar su inconformidad con la ordenanza que creaba el tributo para los huéspedes de hoteles, pensiones, posadas y otros servicios de hospedaje; la obligación de cancelar tasas por la prestación del servicio de aseo urbano y domiciliario sobre una base imponible de un porcentaje del monto de su alojamiento diario, lo hizo basado en violaciones constitucionales.     

Es bueno recordar que el texto establecía como hecho generador que el servicio debe ser sufragado por quienes hacen uso de esas instalaciones y así contribuir con la limpieza, barrido, recolección y traslado de desechos sólidos de la ciudad, ya que los turistas generan basura especialmente en las llamadas temporadas altas, lo cual aumenta la demanda y, por ende, un mayor costo.

No consideró a quienes se encuentren en inmuebles arrendados u otra modalidad.

Durante la intervención se alegó que la ordenanza violaría el principio de la no múltiple imposición, puesto que se busca un doble pago por la prestación del servicio; en este caso a los prestadores de servicios turísticos y a los huéspedes de estos.

También que se infringió el principio de no confiscatoriedad, lo que deviene en la del derecho a la propiedad.

Por último, al derecho a la igualdad y no discriminación.

Ahora bien, ¿Cómo ha resuelto la jurisprudencia un problema de naturaleza similar?

El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, de fecha 15 de junio de 2004, emitió una decisión en la que se acudió en procura de la nulidad de una Ordenanza que establecía la obligación tributaria de huéspedes – aun cuando ella los denomina “visitantes” – de pagar por concepto de servicio de aseo urbano y domiciliario, durante su permanencia como tales.

En esa ocasión se alegaron la violación a los principios de no discriminación, igualdad, propiedad, no confiscatoriedad y doble tributación.

Consideró la Sala que se produjo lesión del derecho a la igualdad y no discriminación, lo que se traduce en la justa distribución de las cargas públicas, por cuanto la Ordenanza no consideró a los que arriendan inmuebles o están en tránsito, toda vez que no los sometió al pago de la tasa.

Por otra parte, declaró también procedente la denuncia sobre el carácter confiscatorio por el enriquecimiento indebido del municipio que no responde a la finalidad constitucional de la potestad tributaria; hace una cita del profesor Gabriel Ruan Santos de su trabajo “Las garantías tributarias de fondo o principios sustantivos de la tributación en la Constitución de 1999” dentro de la obra “La tributación en la Constitución de 1999”, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, Venezuela, 2001.

Explica el autor que existe confiscación, no solamente en los casos (i) la apropiación ilegítima por parte del Fisco sobre el patrimonio de los ciudadanos, cuando excede los límites de razonabilidad de la exacción, por caer en la desproporción entre las cargas impuestas y la capacidad económica del contribuyente, sino también (II) por no haber correspondencia entre el fin perseguido por la norma y el medio elegido para concretarlo.    

Sobre la doble tributación el fallo aclaró que aun cuando no puede hablarse en un sentido subjetivo, aquélla se evidencia en uno objetivo, pues  - por un mismo hecho imponible - dos sujetos distintos (propietario y “visitante”) pagan cada uno por una tasa, obteniendo el municipio un enriquecimiento injustificado que va más allá de la finalidad del tributo, que no es otra que el autofinanciamiento del servicio.   

Con vista de lo expuesto permite sacar la conclusión de no ser correcto porque desnaturaliza la finalidad de la potestad tributaria, dado que al percibir de forma indebida bajo los términos narrados se trastoca la garantía del bien común mediante la gestión y prestación de servicios públicos con destino a la satisfacción de necesidades generales.

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

Se sugiere al lector dar un vistazo a otros artículos de mi autoría denominados “Municipio y Presupuesto”, “Municipio y Planificación”, “Municipio y Tributación”, “La Hacienda Pública Municipal”, “El Síndico Procurador como Fiscal de la Hacienda Pública Municipal”, “Las Tasas”, “Medios de Gestión Municipal”, “La Autonomía Municipal”, “El Catastro Municipal”, “El Paisajismo como elemento integrador del espacio urbano”, El Sistema Tributario Venezolano”, “Instrumentos Jurídicos Municipales”, “Los CLPP en la ley del año 2010”, “Los Consejos Comunales en su ley del año 2009”, “La Función de Planificación en el Municipio”, “La Función de Control en el Municipio”, “Los Espacios Públicos”, “Municipio, Conservación y Mantenimiento de Bienes Públicos”, “Municipio y Gestión Integral de la Basura”, “Municipio y Ambiente”, “Municipio y Urbanismo”, “Municipio y Salud”, “La Administración Tributaria Municipal”, “Potestad Tributaria vs Potestad Sancionatoria” entre otros; que se encuentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com donde podrá obtener mayor información acerca de los tópicos tratados.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios. 

¿Puede un Municipio Turístico gravar con Tasas de Aseo Urbano a los turistas exclusivamente? II

¿PUEDE UN MUNICIPIO GRAVAR CON TASAS DE ASEO URBANO A LOS TURISTAS EXCLUSIVAMENTE? II

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

Se expresó en la entrega anterior que el servicio de aseo urbano y domiciliario representa una fuerte carga económica para el Municipio, por lo que se consideró necesario que no debe ser gratuito.

De allí que en la Ley de Gestión Integral de la Basura (LGIB, 2010), cuyo objeto es establecer las disposiciones regulatorias con el fin de reducir la generación, garantizar el aprovechamiento y disposición final de la basura, se introduce la expresión Régimen Económico del Servicio.

Este instrumento deroga la Ley sobre Residuos y Desechos Sólidos (2004).

Al señalar la LGIB competencias específicas a los tres niveles territoriales de poder público, debe incluirse como competencia concurrente, por lo que cada uno tiene una cuota de responsabilidad definida.

A los municipios les corresponde, de acuerdo con esa asignación, la gestión del servicio de aseo urbano y domiciliario.

La Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) complementa las nociones de la LGIB cuando señala que son de su competencia los servicios de limpieza, recolección y tratamiento de desechos; para la realización pueden hacerlo con cualesquiera medios de gestión como dice esta Ley.

Otra competencia es la regulación vía ordenanzas, incluyendo las tarifas, tasas o cualquier otro aspecto económico derivado de la prestación del servicio.

Esto tiene estrecha vinculación con la modalidad de gestión, ya que la LOPPM contempla desde la realización en forma directa por el Municipio – a través de las dependencias de la Alcaldía, bien sea direcciones, gerencias, departamentos, por ejemplo – o mediante estructuras descentralizadas (institutos autónomos, empresas municipales, mancomunidades, por ejemplo).  

Ello origina la forma para recaudar el servicio prestado.

Sobre esto existen los conceptos de precio público y las tasas. Resulta oportuno introducir la noción de precio en este tema, por cuanto se encontrará este vocablo relacionado con el de las tasas.

Éstas se rigen por las normas tributarias, pues forman parte de los tipos impositivos; mientras que – para aquél - se refiere a la prestación de servicios por particulares a favor del municipio, por ejemplo, en las concesiones. Tienen un origen contractual.

Es menester señalar que – como ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fallo Nº 0129, del 26 de junio de 2001 – cuando se hace el cumplimiento de la actividad a través de un concesionario, esto tiene lugar a cambio de una remuneración que percibirá de los usuarios del servicio (tarifa, precio).

Si se hace un análisis de la Ley de Gestión Integral de la Basura (LGIB, 2010) sobre este punto, se llegará a la conclusión que no se emplearon los términos tasa, tarifa y precio con un sentido estricto o técnico, dado que los consideró como sinónimos.

Siendo la tasa un tributo, resulta contradictorio – por decir lo menos – que se encargue al Ejecutivo fijarlas, puesto que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999) y el Código Orgánico Tributario (COT, 2014) establecen la reserva legal tributaria.

Esto se complementa con aquello que no podría por decreto o resolución llevar a cabo establecerla, lo que sí es posible en los precios o tarifas porque corresponden al Ejecutivo, debiendo cumplir con los procesos consultivos a que se refiere la Ley Orgánica de Administración Pública (2014).

No hay que pasar por alto que en las tasas no hay ánimo de lucro, lo que ocurre en el precio, ya que en aquélla solamente busca cubrir el costo del servicio.

En los precios la no gratuidad implica que se trata de la retribución por la labor a cumplir por el particular, que deberá pagar el usuario o beneficiario del servicio de aseo urbano y domiciliario.

Si se trata del Municipio en forma directa, por ejemplo, lo que se cobra es tasa, ya que derivan de obligaciones conforme a la Ordenanza o ley nacional; cuando es un particular, como en las concesiones, en el entendido que se satisface un servicio público no reservado al Estado, entonces se está frente a un precio público.

En la práctica diaria ocurre que no se emplea correctamente la diferenciación de estos términos y aparece en las ordenanzas de forma errada, lo que puede originar reclamaciones administrativas o judiciales por los particulares, por el manejo que implican, aun cuando lo que se persigue es  gestionar desde una perspectiva operacional menos compleja.

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

Se sugiere al lector dar un vistazo a otros artículos de mi autoría denominados “Municipio y Presupuesto”, “Municipio y Planificación”, “Municipio y Tributación”, “La Hacienda Pública Municipal”, “El Síndico Procurador como Fiscal de la Hacienda Pública Municipal”, “Las Tasas”, “Medios de Gestión Municipal”, “La Autonomía Municipal”, “El Catastro Municipal”, “El Paisajismo como elemento integrador del espacio urbano”, El Sistema Tributario Venezolano”, “Instrumentos Jurídicos Municipales”, “Los CLPP en la ley del año 2010”, “Los Consejos Comunales en su ley del año 2009”, “La Función de Planificación en el Municipio”, “La Función de Control en el Municipio”, “Los Espacios Públicos”, “Municipio, Conservación y Mantenimiento de Bienes Públicos”, “Municipio y Gestión Integral de la Basura”, “Municipio y Ambiente”, “Municipio y Urbanismo”, “Municipio y Salud”, “La Administración Tributaria Municipal”, “Potestad Tributaria vs Potestad Sancionatoria” entre otros; que se encuentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com donde podrá obtener mayor información acerca de los tópicos tratados.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.