LA LICENCIA DE EXPENDIOS PARA VENTA DE ESPECIES ALCOHÓLICAS, ¿ACTO DE
NATURALEZA ADMINISTRATIVA O TRIBUTARIA? II
Por: Abogado Eduardo Lara Salazar
Acerca de este tema quedan
algunos aspectos por resolver para despejar la incógnita.
Lo primero es definir, qué es una
concesión, autorización y permiso. Se introduce esto porque en clases suele
confundirse por los alumnos no abogados, dado que lo asocian como términos
unívocos.
La doctrina en Derecho
Administrativo les da su correspondiente diferenciación, aunque gravitan en la
materia como elementos necesarios para el ejercicio de alguna actividad de los
particulares; esta que nos ocupa no escapa de ello.
Si se parte del principio general
establecido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV,
1999) que reza:
“… Todas las
personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia,
sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y
las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano,
seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El
Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa
distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que
satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa,
comercio, industria, sin perjuicio de la facultad para planificar,
racionalizar, y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país”
De la lectura de la norma
transcrita pueden sacarse varias conclusiones interpretativas; una de ellas es que,
así como también existe el derecho-deber de trabajar, también hay el de poder
llevar a cabo alguna forma para ganarse el sustento o generar ganancia,
utilidad o provento. Ahora bien, los Estados pueden establecer limitaciones,
restricciones o regulaciones para el ejercicio de esa actividad, siendo la
industria del alcohol un ejemplo de esto.
Para la explotación de un
expendio de venta de especies alcohólicas, se requiere haber cumplido una serie
de regulaciones; el elenco es amplio.
Si lo colocamos desde la
perspectiva de ordenación urbanística existen normas que impiden al particular
instalarlo en un centro educativo (escuela de educación básica, por ejemplo),
centro penitenciario, templo religioso, zonas estrictamente residenciales,
entre otros.
Algo parecido se encuentra en la
seguridad pública, puesto que no podría funcionar de forma permanente (horario),
preceptos sobre cierto tipo de personas a quienes se les va a vender (en
estados de ebriedad, niños, adolescentes, entre otras).
Al ubicar en el tipo de alcohol
apto para el consumo de bebidas, resulta importante recordar que no todo
alcohol es factible para esa modalidad, por lo que existen normas al respecto;
la propia Ley de Impuesto al Alcohol venezolana (2014) establece las unidades
de medida, concentraciones, entre otros. Aquí también es pertinente agregar que
este instrumento también regula sobre el régimen de otros tipos de alcohol y su
uso, como sucede también con lo farmacéutico y medicinal, sin contar que estos
sectores también cuentan con regulaciones propias.
Cuando se busca diferenciar el
producto elaborado por distintos fabricantes, hay que recurrir a la legislación
sobre propiedad intelectual (marcas, patentes, entre otros).
Como quiera que quien se dedique
a la actividad de destilación y fabricación va a generar residuos, se hace
imperioso regular emisiones al aire o vertido en aguas, por ejemplo.
Veamos a continuación una reseña
de cada uno.
La concesión es un acto de naturaleza contractual, donde la Administración
acuerda que un particular ejerza una actividad por cuenta y riesgo,
generalmente de servicio público, por un determinado tiempo y bajo unas
condiciones específicas. Ha pasado por diversas concepciones, siendo la de
contrato administrativo actualmente predominante.
Ello implica la existencia de las denominadas clausulas exorbitantes,
aunque impone deberes y derechos recíprocos.
Si alguna figura ha generado polémica es esta. Un ejemplo se observa la
corriente que sostiene que las concesiones no son consensuales, sino más bien
un carácter mixto; aquí se encuentran autores como Enrique Sayagués Laso o Eloy
Lares Martínez.
Por su parte, los permisos son una categoría de actos administrativos donde
la autoridad acuerda que un particular pueda ejercer alguna actividad que, de
antemano, les estaría vedado por el ordenamiento; hay autores como Roberto
Dromi (así lo manifiesta en su libro “Derecho Administrativo”, Ediciones Ciudad
Argentina, Buenos Aires, Argentina, 1995) que son de la opinión que se trata de
una tolerancia de la Administración.
Para Manuel María Diez, citado por Rafael Badell Madrid en su libro
“Régimen Jurídico de las Concesiones en Venezuela”, Editorial Torino, Caracas,
2002; el permiso se equipara a una concesión de uso, pues opina que es un acto concesorio
por medio del cual se le otorga un beneficio que no poseía con
anterioridad.
La doctrina nos enseña que los actos autorizatorios poseen clasificación.
Para el caso que nos ocupa en estas líneas, a juicio del profesor José Peña
Solís, en su obra “Manual de Derecho Administrativo”, Volumen Tercero,
Ediciones Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, Venezuela, 2006 lo
circunscribe a los llamados Reales, donde la Administración hace abstracción de
las condiciones personales del solicitante.
No obstante, existen regulaciones como las previstas en (i) materia de
quiebra que se encuentran en el Código de Comercio Venezolano (1955), como
también en (ii) tributación municipal, donde hay ordenanzas que contemplan la
imposibilidad para un contribuyente de tramitar – inclusive – una licencia de
actividades económicas – aun en el caso de instalación – si hubiere otros
derechos pendientes.
(iii) Un tercer ejemplo se puede encontrar en servicio de aseo urbano y
domiciliario.
Dentro de la clasificación de los actos administrativos están los
autorizatorios, los cuales coinciden – perfectamente – con la definición de
acto administrativo (genérica) que nos aporta la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos (LOPA, 1981) y que recogen muchas ordenanzas de procedimientos
administrativos en lo local.
En palabras de Alexis Crespo Daza
en un trabajo denominado “Breves consideraciones sobre los actos
administrativos autorizatorios publicado en Magistra, número 1, año 2006 nos
aportó:
“… Según la doctrina
y la jurisprudencia, los actos autorizatorios no son más que
aquellos actos interventores empleados por la Administración, los cuales
son dispuestos como un límite necesario al ejercicio de ciertos derechos
particulares y como ordenador de los actos de los administrados en
materias sujetas al control, con el fin de organizar tales escenarios,
que sin un verdadero control, potenciarían el acaecimiento de desequilibrios y
lesiones del sistema de que se trate…”
(Subrayado mío).
De esa aseveración se pueden entresacar varios
aspectos de interés aplicados a la materia que hoy nos ocupa.
Partiendo que la Administración debe y tiene que obrar con basamento en la ley (ordenanza en el caso de los municipios), por aquello del Principio de Legalidad tan magistralmente explicado por autores como Eloy Lares Martínez, Hildegard Rondón de Sansó, Allan Brewer Carías, entre otros; en aras de la sana convivencia – junto con otros factores – los particulares reconocen que se encuentran en la obligación de conceder parte de sus derechos y someterse al imperio de la ley, la cual pone límites llegando inclusive a rendir cuentas y aceptar que la autoridad pública competente le controla en su accionar, pudiendo hasta sancionar.
La autorización implica que al estar bajo el
control de la autoridad, por obra de la norma que le da tal posibilidad,
conduce – forzosamente – a la llamada actividad de policía de la
Administración.
Quien desee ejercer la explotación de la actividad
económica derivada del alcohol, como ya se acotó, se encuentra en la
circunstancia de solicitar distintos tipos de autorizaciones, bien sea las de
producción, exportación, importación, instalación de un expendio para la venta,
traspaso de los derechos que implica poseer alguno; en igual sentido si se
desea mudarlo del lugar, lo que se conoce en ese ambiente como el traslado,
entre otras.
Un punto de debate entre los estudiosos del Derecho
Administrativo y Tributario es si se está frente a un acto reglado o
discrecional.
Muchas líneas han recogido las opiniones de
tratadistas, como también las sentencias que resuelven controversias de este
tipo.
Al igual que las referidas para expendios de
especies alcohólicas, hay otra que aparejan su venia para poder funcionar
dentro de una jurisdicción municipal; no es otra que la de Actividades
Económicas.
Tanto en uno como en otro caso tienen en común que
el Municipio es la autoridad competente para acordar la instalación, traspaso,
traslado – entre otras - de un expendio de especies alcohólicas, debiendo el
particular que – efectivamente – cumplió con las exigencias legales y
administrativas para poder explotar la actividad, so pena de punición.
Asimismo, independiente de contar o no con la
licencia, se deben cumplir con los deberes de carácter tributario sobre esta
materia.
La jurisprudencia patria se ha pronunciado en
varias ocasiones que, lejos de lesionar el principio de dedicarse libremente a
la actividad económica de preferencia, cuando no se ha cumplido con la
documentación mencionada, son mecanismos de control que pueden dar lugar a
sanciones.
Indefectiblemente, no pueden dejar de mencionarse
dos conceptos vinculados con el quehacer público: interés público y orden
público.
En palabras de Alexis Crespo Daza (Ob. Cit.) se
caracterizan por ser técnicas de control, declarativas, se tramitan a instancia
de parte, esencialmente temporal, revocable.
La profesora Sansó desarrolló el tema de las
potestades públicas, dentro de la obra “El Procedimiento Administrativo”,
Archivo de Derecho Público y Ciencias de la Administración, Volumen IV,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Ediciones de la Universidad Central
de Venezuela, Caracas, Venezuela, 1983.
Aunque previo a la (CRBV, 1999) hay un trabajo del
profesor Henrique Meier Echeverría denominado “Las formas de la actividad
administrativa y la Teoría de las Potestades Administrativas” el cual se expuso
durante las II Jornadas de Derecho Internacional de Derecho Administrativo
“Allan Brewer Carías”, recogidas por la Fundación de Derecho Administrativo,
Caracas, Venezuela, 1996.
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¿Cómo
distinguir una de otra?
El
profesor Rafael Badell Madrid (Ob. Cit.) nos aporta una explicación para
distinguir entre las Concesiones, Autorizaciones y Permisos.
Para
ello se vale de elementos aplicativos comunes en su campo de acción.
En
primer lugar, lo basa en la preexistencia del derecho.
Tanto en
la concesión como en el permiso no podría hablarse de derecho preexistente,
porque la Administración se limita a conferir los derechos subjetivos y les
acuerda la posibilidad de su ejercicio; cuando se está frente a una
autorización se presupone la existencia del derecho y se limita a la remoción
del obstáculo que no permitía su ejercicio.
Como
segundo, el número de beneficiarios de la actividad ejercida.
La
autorización, dice el mencionado autor citando a Ramón Parada, no conlleva
limitación ni discrecionalidad en el número de beneficiarios para su
otorgamiento, lo que sí sucedería con la concesión, en los casos que el
ordenamiento así lo establezca.
El
tercero es la precariedad del derecho.
La
precariedad es de lo que se vale la Administración para producir cambios en la
situación jurídica de los administrados.
Ramón Martin Mateo ha escrito una publicación denominada “Las cláusulas
de precario en las concesiones de dominio público”, que aparece en la Revista
de Administración Pública No. 56; esto se vincula cuando la Administración se
reserva algo en contraste con la actividad del particular.
Como en
la autorización y la concesión se otorgan derechos subjetivos, lo que no ocurre
con el permiso, conllevando hacia la posibilidad o no de obtener indemnización.
Un
cuarto seria la forma del acto.
Para el
profesor Badell (Ob. Cit.) la concesión otorga al beneficiario derechos, como
el de la explotación sin perturbación de terceros, del bien o servicio de su
objeto. Por el contrario, en las autorizaciones y permisos se requiere la
instancia de parte interesada y la emisión por la autoridad competente de un
acto que lo acuerde o niegue, siguiendo el procedimiento respectivo.
La
finalidad, vendría a ser el quinto.
En este
punto se maneja aquello de la satisfacción de intereses generales o colectivos
cuando se está frente a una concesión mientras que, las autorizaciones y
permisos, estaría hablándose de uno privado, individual o subjetivo.
En otra
oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.
No lo
olvide, el país se construye desde sus municipios.
