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lunes, 4 de septiembre de 2023

Municipio, Armonización Tributaria y actividad agrícola, pecuaria, pesquera y forestal I

MUNICIPIO, ARMONIZACION TRIBUTARIA Y ACTIVIDAD AGRÍCOLA, PECUARIA, PESQUERA Y FORESTAL I

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

 

Durante una sesión para analizar la Ley Orgánica para la Armonización y Coordinación de las Potestades Tributarias de los estados y municipios (2023) aprobada por la Asamblea Nacional, surgió la duda si todos los tributos debían ser modificados por este instrumento legal de obligatorio cumplimiento para los llamados niveles subnacionales.

La respuesta al planteamiento que antecede necesita de algunas precisiones.

Lo primero es si el nivel nacional puede legislar en torno a esta materia, pues se podría atentar contra la autonomía otorgada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999) en favor de ellos.

Al respecto, sobre los estados los define como:

 

“… son entidades autónomas e iguales en lo político, con personalidad jurídica plena y quedan obligados a mantener la independencia, soberanía e integridad nacional y a hacer cumplir la Constitución y las leyes de la República.” (Subrayado mío).

 

Cuentan con sus poderes públicos, entre los que está un Legislativo que recibe el nombre de Consejo Legislativo Estadal, siendo una de sus competencias la legislar sobre los asuntos de la competencia estadal, entre los cuales figuran los ingresos; estos son tributarios y no tributarios.

Estas líneas se ocupan sobre los primeros, pues se ha implementado por vía legislativa nacional una armonización tributaria estadal y municipal.

Asimismo, la Asamblea Nacional aprobó la Ley Orgánica de los Consejos Legislativos Estadales (2001), donde se regula la organización y funcionamiento de estas dependencias estadales que, como sus pares, la Asamblea Nacional y Concejos Municipales, ejerce la potestad tributaria en su ámbito.

Los municipios son concebidos por el Constituyente de 1999 como:

“… Los municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de la Constitución y de la ley. La autonomía municipal comprende:

1.- La elección de sus autoridades.

2.- La gestión de las materias de su competencia.

3.- La creación, recaudación e inversión de sus ingresos.

 

Las actuaciones del Municipio en el ámbito de sus competencias se cumplirán incorporando la participación ciudadana al proceso de definición y ejecución de la gestión pública y en el control y evaluación de sus resultados, en forma efectiva, suficiente y oportuna conforme a la ley.

 

Los actos de los Municipios no podrán ser impugnados sino ante los tribunales competentes de conformidad con la Constitución (de la Republica) y la ley” (Subrayado y paréntesis mío). 

 

Los municipios también poseen sus poderes públicos, entre los que también está un legislativo denominado Concejo Municipal; una de sus competencias está el ejercicio de la potestad tributaria municipal.

Con ocasión de este marco se puede descender a lo consultado.

Si existe dentro de la (CRBV, 1999) la armonización tributaria entonces no se podría hablar de una arbitrariedad por parte del Poder Nacional, a menos que sea ejercido con abuso, en cuyo caso posee solución en el ordenamiento jurídico venezolano.

Efectivamente, al nivel nacional le fue asignado por aquélla, la legislación “… para garantizar la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias, definir principios, parámetros y limitaciones, especialmente para la determinación de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales, así como para crear fondos específicos que aseguren la solidaridad interterritorial.” (Subrayado mío).

Ya esto da idea que existe la armonización de potestades tributarias para estados y municipios, que se encuentra a cargo del Poder Legislativo Nacional.

A ello hay que adicionar el hecho que todo tributo, bien sea impuesto, tasa o contribuciones debe ceñirse a los principios constitucionales, (reserva legal, no confiscación, capacidad contributiva, entre otros), más allá de la armonización.

La actividad de agricultura, cría, pesca y forestal es de interés del legislador bajo varias vertientes, siendo una de ellas la tributaria, puesto que se puede manifestar dependiendo de lo que se trate y del poder público que pretende dictar sus regulaciones.

Por ejemplo, si bien la explotación del suelo o de otros sustratos de la naturaleza oscila entre dispensas, incentivos o manifestar su poder de imperio con tributos como el impuesto.

Hace un tiempo quien suscribe realizó un artículo que busca despejar la duda sobre la gravabilidad en lo local de la actividad agrícola, pecuaria, pesca y forestal, frente al Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) por lo que se van a incorporar nociones que ayudarán con el análisis.      

Existe una creencia generalizada que la actividad agrícola, cría, pesquera y forestal no aportan ninguna clase de tributos.

Esto no es enteramente cierto.

Para algunos viene dado por aquello de no gravarlos porque no se consideran actividades comerciales o lucrativas.

Al respecto, hay que recordar el Código de Comercio Venezolano (1955) señala que el hecho de no calificar como actos de comercio la compra de frutos, mercancías u otros efectos para el uso o consumo del adquirente o de su familia, ni la reventa que se haga de ellos, lo que puede aplicarse a la venta que el propietario, el labrador o el criador haga de los productos del fundo que explotan.

Las normas mercantiles declinan hacia la legislación agraria, cuyo marco regulatorio está consagrado en la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario (2010), llegando al punto que regula con detalle ante cual autoridad se han de ventilar los asuntos relacionados con pleitos judiciales sobre la actividad en el campo y extensible a bosques y espacios acuáticos, como sucede en casos de:

·           Acciones declarativas, petitorias, reivindicatorias y posesorias en materia agraria.

·           Deslinde judicial de predios rurales.

·       Acciones relativas al uso, aprovechamiento, constitución de servidumbres y demás derechos reales, para fines agrarios.

·           Acciones sucesorales sobre bienes afectos a la actividad agraria.

·           Procedimientos de desocupación o desalojos de fundos.

·          Acciones derivadas de contratos agrarios.

·          Acciones derivadas del crédito agrario.

En general, todas las acciones y controversias entre particulares relacionados con la actividad agraria.

La materia agraria y ambiental siempre se ha concebido como bien jurídico de protección especial, tanto que se suma a las especialidades del Derecho Social.

Una muestra en doctrina jurídica, docencia y/o jurisprudencia, según sus casos, sobre una de las características de esta rama del Derecho Social, como es el sentido tutelar o tuitivo, se encuentran  autores como como Román Duque Corredor, Víctor Giménez Landinez, Ali Venturini, Israel Arguello Landaeta, Luis Gómez C., Ramón Vicente Casanova, entre otros, dejando plasmados en diversos textos los interesantes e importantes conceptos que el Derecho Agrario ofrece al foro jurídico.

A título de ejemplo, el profesor José Guillermo Andueza en una publicación denominada “Limitaciones a la Potestad Tributaria de los Estados y Municipios” aparecida en la obra “20 años de Doctrina de la Procuraduría General de la República (1962/1981)”, Tomo V, Caracas, 1982; cuando dice:

 

“… La economía venezolana del siglo XIX y de gran parte de la primera mitad del siglo XX fue una economía agraria. La influencia de ese sector ejercía sobre la vida pública hizo que se excluyeran de los productos agrícolas de la potestad tributaria de los Estados y Municipios. Hoy se explica la existencia de esta norma en razones de tipo proteccionista. El sector agrícola y pecuario del país No (sic) ha tenido el impulso económico que requiere el progreso actual. Para estimular las inversiones, el constituyente y el legislador han creado estímulos fiscales y subsidios a la economía agrícola…”  (Subrayado mío)

 

Ya en un contexto más actual, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999) dentro de los derechos económicos asoma el principio de dedicarse a la actividad económica de preferencia, sin más limitaciones que las establecidas por la ley;  nótese que la norma constitucional dice “actividad económica de su preferencia” y no lucrativa, pues siempre estuvieron claros el constituyente y el legislador al respecto, porque – por razones de interés social y esto parece encajar – se pueden establecer normas que den otra interpretación, regulación y tratamiento.     

Si se estudia el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Impuesto sobre la Renta (2015) se observa que no hay una dispensa absoluta expresa (exención) en cuanto al enriquecimiento proveniente de la actividad del campo. Por el contario, sus disposiciones establecen que grava los generados durante el período anual, que resulten netos y disponibles obtenidos en dinero o en especie en el territorio nacional o fuera sin distinción de la fuente.

Hágase la observación que dicho texto normativo expresa cuándo se consideran disponibles.

Lo que ocurre con frecuencia - como apuntaba el Dr. Andueza (Ob. Cit.) – es que se produce una eximente del tributo concedida por la Administración Tributaria (exoneración) en los casos permitidos por la ley, para incentivar la actividad que es distinto, pues – como dice el Código Orgánico Tributario (2020) - “…La obligación tributaria surge entre el Estado, en las distintas expresiones del Poder Público, y los sujetos pasivos, en cuanto ocurra el presupuesto de hecho previsto en la ley…”

Además, la (CRBV, 1999) contiene normas como las del deber de sostenimiento de las cargas públicas, como premisa cardinal de la tributación, lo que desarrolla el legislador en todos los niveles siguiendo los parámetros generales de ella.

De una lectura de la Carta Fundamental surgió el recordatorio del Impuesto sobre Predios Rurales, el Impuesto sobre Transacciones Inmobiliarias y el Impuesto sobre Inmuebles Urbanos, como también ha sucedido en sesiones de clase.

Acerca del primero posee asignación constitucional y deja al legislador nacional el encargo para su desarrollo e implementación.

El segundo, se encuentra en la misma situación que el anterior. Actualmente está contenido en la legislación nacional sobre registros y notarías públicas (2021), que grava operaciones de compra, venta o permuta de bienes inmuebles, dación o aceptación en pago de los bienes citados; de los actos en que se dé, se prometa, se reciba, se pague alguna suma de dinero, o bienes equivalentes, adjudicaciones en remate judicial.

El tercero coincide con la norma de origen y ha sido previsto tradicionalmente en las leyes que regulan el poder municipal. Conocido popularmente como derecho de frente, recae sobre toda persona que tenga derechos de propiedad u otros derechos reales, relacionados con bienes inmuebles urbanos ubicados en la jurisdicción municipal de que se trate o los beneficiarios de concesiones administrativas acerca de esos mismos bienes.

No debe pasarse por alto el margen que el legislador posee – en uso del poder de imperio - para la creación, organización, administración y control de tributos, siempre y cuando no violente los principios constitucionales.

Esto se observa materializado en el llamado hecho generador o hecho imponible como elemento trascendental dentro de la ciencia tributaria, ya que un mismo patrimonio puede ser gravado desde distintas perspectivas y no se produce interferencia en la acción institucional de las distintas administraciones tributarias o de cada tributo en sí mismo.

Un inmueble – por ejemplo - está gravado con el Impuesto sobre Inmuebles Urbanos, el Impuesto sobre Transacciones Inmobiliarias y, a la vez, el Impuesto sobre la Renta, de acuerdo con sus hechos generadores.

Para el caso de los ubicados en áreas rurales el municipio no puede aplicar el impuesto sobre inmuebles urbanos en razón de la materia, pues – como se ha dicho – el que grava los ubicados en el campo es distinto de aquél, menos aún el de tierras ociosas y usos no conformes.

Es pertinente recordar que – siguiendo a la Carta Magna – corresponde al Poder Público Nacional una política de ordenación del territorio atendiendo a las realidades ecológicas, geográficas, poblacionales, sociales, culturales, económicas y políticas con premisa del desarrollo sustentable, acompañada por la participación ciudadana.

El régimen de tierras se vincula con lo previsto por el Texto Fundamental como competencias del Poder Nacional establecerlo en lo atinente a ordenación del territorio, bosques, suelos, aguas, aire, ambiente, producción agrícola, ganadera, pesquera, forestal, impuestos territoriales o sobre predios rurales.

Sobre esto ya se han aprobado regulaciones a nivel legislativo nacional, debiendo considerarse como conexo con lo aquí tratado. Es el caso de la Ley Orgánica del Ambiente (2006), la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio (1983), la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (1987), la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010), la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario (LTDA, 2010), el Código Civil Venezolano (1982), la Ley de Bosques (2013), Ley Especial para la Regularización de Tierras en Asentamientos Urbanos y Periurbanos (2011), Ley de Aguas (2007), Ley de Calidad de Agua y del Aire (2015), entre otras.

También a nivel administrativo se han producido diversos actos administrativos como decretos y resoluciones, cuya lista haría interminable estas líneas.

Uno de los elementos sobre el cual recaen regulaciones de este tipo es la tierra; la (LTDA, 2010) crea un impuesto sobre tierras ociosas y usos no conformes a cargo del Poder Nacional, específicamente al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

 

 

 

  

jueves, 17 de agosto de 2023

Municipio y Telecomunicaciones III

 

MUNICIPIO Y TELECOMUNICACIONES III

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

 

Dado que quedaron aspectos de interés por ventilar, en esta ocasión se van a tratar con miras a despejar dudas.

Uno de ellos es si el Estado venezolano puede o no ser propietario o socio de empresas de telecomunicaciones.

Si bien el Código de Comercio Venezolano (1955) no considera comerciante a la República, estados y municipios, tampoco le está vedado que pueda llevar a cabo actividades económicas, usualmente en manos de particulares, con lo que podría obtener ingresos tributarios y no tributarios.

Desde una perspectiva del Derecho Constitucional y Administrativo - lo cual arropa al Municipio - para la realización de sus fines, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999) lo incluyó como un Poder Público, por lo que debe tomar el modelo organizativo de la centralización, al igual que el resto de los integrantes de los poderes públicos territoriales, también la descentralización le sirve con miras a la satisfacción de necesidades colectivas, constituyendo herramienta beneficiosa porque – gracias a ella – puede fomentar mecanismos de participación ciudadana, por ejemplo, lo cual son cónsonos para el desenvolvimiento del ámbito local.

Si bien la doctrina no tiene una definición unívoca de la descentralización, se puede tomar el aporte – desde una óptica simple para su comprensión - que ofrece el portal Wikipedia cuando dice que es el proceso de distribuir o dispersar funciones, poderes, personas o cosas fuera de una ubicación o autoridad central. ​

El profesor Allan Brewer Carías se refiere a la descentralización en un documento del “Segundo Congreso Nacional de Derecho Administrativo. El derecho administrativo como instrumento para mejorar la calidad de vida, Pontificia Universidad Católica del Perú, Facultad de Derecho, Lima, Perú, 27 al 29 de abril de 2006”; como una forma de desviación de la competencia, consistente en su transferencia por parte de una persona jurídica estatal político-territorial hacia otra u otras personas jurídicas estatales distintas.

Por tanto - continúa el mencionado autor - implica una distribución de competencias, pero no entre órganos de una misma organización jerárquica, sino entre sujetos de derecho diferentes, mediante la transferencia de la competencia hecha a personas jurídicas distintas de la entidad transferente.

Aquí ya establece diferencias con otras formas como la delegación, centralización y desconcentración.

Otros autores con trabajos publicados reconocidos sobre el tema, aunque con antelación a la legislación vigente, pero de excelente base teórica, son (i) Jesús Caballero Ortiz, “La descentralización funcional”, en Revista de Derecho Público, Nº 8, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1981.

Es el caso también de (ii) Juan Garrido Rovira con su obra “Temas sobre la administración descentralizada en Venezuela”, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1984.

En cuanto a las formas que presenta la descentralización, pueden ser:

·         Política.

Se lleva a cabo entre sujetos político territoriales, pudiendo mencionarse desde el nivel nacional o estadal hacia el municipal

Aquí está enmarcada dentro de lo que los estudiosos del Derecho han denominado como descentralización vertical.

·         Funcional.

Ocurre que se produce por la creación de entes a través de formas que no se corresponden con lo político territorial necesariamente.

Como quiera que debe regularse la creación, modificación y supresión de entes, el Legislador Nacional aprobó mediante ley habilitante el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (DLOAP, 2014) define a los cuales define como

 

“… Los entes son las organizaciones administrativas descentralizadas funcionalmente con personalidad jurídica propia de la que poseen la República, estados y municipios, sujetas al control, evaluación y seguimiento de sus actuaciones por sus órganos rectores o de adscripción…”

 

Se clasifican en aquellos de predominio público y privado.

Ejemplo de los primeros son los llamados institutos públicos o autónomos, creados por ley nacional o estadal, según sea el caso, y mediante ordenanza cuando son municipales; se suelen encontrar en materias como salud, vialidad, transporte, mercados.

La Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) creado por la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (LOTEL, 2011), bajo la forma organizativa de instituto autónomo, también cumple con las mencionadas especificaciones.  

Mientras que, los estadales, un ejemplo que lo explique sería el Instituto de la Vivienda del estado Miranda llena el perfil para un ente estadal de este tipo.

Por último, el Instituto Policía de Baruta, el cual tiene a su cargo la gestión de orden público a través del cuerpo de policía

También los hay – dice el (DLOAP, 2014) - con régimen predominante de Derecho Privado; aquí se hace una distinción entre los llamados entes empresariales y no empresariales pudiendo señalarse como ejemplo a las fundaciones municipales y las empresas del municipio.  

Una fundación pertenece a la esfera del Derecho Civil (no empresarial y se regula por el Código Civil Venezolano, 1982). La Fundación Hatillana de Atención a la Infancia y a la Familia (FUNDHAINFA), como su expresa su nombre, constituida para la atención de la infancia y familia en el Municipio El Hatillo del estado Miranda.

Una compañía anónima (C.A.) es de naturaleza mercantil (empresarial y es el Código de Comercio Venezolano, 1955, el texto por excelencia), pudiendo mencionar a Integral de Mercados y Almacenes C.A.  (INMERCA) dedicada a la gestión del sistema de abastecimiento y comercialización en jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.    

Esto pueden servir son modalidades de gestión del quehacer público, para lo cual puede valerse – como diría el profesor Eloy Lares Martínez en su célebre obra “Manual de Derecho Administrativo”, Ediciones Universidad Central de Venezuela, Caracas, Venezuela; de diversas formas organizativas. 

Al respecto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999) indica que, tampoco tiene prohibición expresa por lo que:

El Estado se reserva, mediante la ley orgánica respectiva y por razones de conveniencia nacional, la actividad petrolera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de interés público y de carácter estratégico…”  (Subrayado mío).

 

El hecho de declararse una reserva no significa que, de estar en manos particulares, queden totalmente desistidos de derechos, ya que es una limitación al derecho de propiedad también consagrado en el Texto Fundamental de 1999, como sucede con las expropiaciones que implican justa indemnización, no así confiscaciones que no los comportan porque son sanciones por la comisión de hechos catalogados como delito, como aquellos contra la cosa pública o los derechos humanos.

Otro derecho constitucional que va en paralelo con el de la propiedad es le dedicarse a la actividad económica de preferencia, sin más limitaciones que las derivadas por la (CRBV, 1999) y las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social


Algo bajo este supuesto de hecho normativo ocurrió en la década de los años setenta del siglo XX, bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela (1961-1999) cuando se llevó a cabo la llamada nacionalización de la industria petrolera, donde no solamente se hizo una declaración formal que la Republica tomó  para si dentro de la reserva de la industria que ya poseía por ser la titular del recurso, la gestión directa de las operaciones hasta ahora en manos de empresas concesionarias extranjeras mayormente, salvo el caso de la Corporación Venezolana del Petróleo (CVP) de propiedad nacional estatal.

En aquella oportunidad la Republica tuvo que efectuar desembolsos importantes de dinero por aquello de la terminación anticipada de los contratos concesorios, para indemnizar a las operadoras que estaban en el ejercicio pleno de lo pactado con aquélla para la explotación del ramo petrolero en Venezuela.


A tales efectos, las empresas concesionarias deberían cesar en sus operaciones para la entrada en vigencia de esa disposición que así lo acordó, creando un holding empresarial cuya matriz se denomina Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima (PDVSA), hoy todavía existente y su accionista mayoritario es la República Bolivariana de Venezuela, a cuyas manos se traspasarían todos los activos.


En el caso de las telecomunicaciones la Republica permite la explotación del espectro radioeléctrico por ser su titular, dado que le está asignado el régimen de las telecomunicaciones por norma constitucional, lo cual se desarrolló por vía legislativa a través de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (LOTEL, 2011).


De hecho, en el mencionado texto legal se observa una reserva a la Republica, lo que dio pie a interpretar, como se ha acotado, que el régimen o marco regulatorio implica la exclusividad del uso de la potestad tributaria del Estado en favor de la República y, por ende, las competencias tributarias, lo cual ha quedado demostrado en sentido negativo por mérito jurisprudencial.

Hubiera sido un contrasentido asignar ramos rentísticos a los municipios sin exclusión expresa sobre la materia de telecomunicaciones, más allá de las competencias sobre la materia para luego frenar su acción tendente al sostenimiento de cargas públicas en razón de la reserva; a mayor abundamiento la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) establece una norma armonizadora, con anterioridad a la Ley Orgánica de Coordinación y Armonización  de las Potestades Tributarias de Estados y Municipios (2023), específicamente en el ámbito de las telecomunicaciones.

 En efecto, dice así:

 

“DISPOSICIONES TRANSITORIAS…

 

(Omissis)

 

“Quinta. Las normas en materia tributaria contenidas en esta Ley, entraran en vigencia el 1º. de enero de 2006. A partir de esa fecha, las normas de esta Ley serán de aplicación preferente sobre las normas delas ordenanzas que regulen en forma distinta la materia tributaria,” (Subrayado mío).

 

           (Omissis)

 

“Séptima. En el caso del Impuesto sobre Actividades Económicas las empresas de radiodifusión sonora, la alícuota del impuesto sobre actividades económicas no podrá exceder del cero como cinco por ciento (0,5 %) y en los demás casos de servicios de telecomunicaciones, la alícuota aplicable no podrá exceder del uno por ciento (1%) hasta tanto la ley nacional sobre la materia disponga otra alícuota distinta. Las empresas de servicios de telecomunicaciones deberán adaptar su sistema a fin de poder proporcionar la información relativa a la facturación que corresponde a cada jurisdicción municipal, a más tardar para la fecha de entrada en vigencia de esta Ley en materia tributaria.” (Subrayado y negrillas mío).

 

Esto, a su vez, se concatena con el sistema de interpretación previsto también por este texto orgánico cuando en su objeto se ha previsto que:

 

“… La presente Ley tiene por objeto desarrollar los principios constitucionales relativos al Poder Público Municipal, su autonomía, organización y funcionamiento, gobierno, administración y control para el efectivo ejercicio de la participación protagónica de la vida local, conforme los valores de la democracia participativa, la corresponsabilidad social, la planificación, la descentralización  y la transferencia a las comunidades organizadas y a las comunas en su condición especial de entidad local, como a otras organizaciones del Poder Popular.”  (Subrayado mío).   

 

A ello hay que adicionar otra disposición dentro de ese instrumento legal mencionado del siguiente tenor:

 

“… Los municipios y las entidades locales se regirán por las normas constitucionales, las disposiciones de la presente Ley, la legislación aplicable, las leyes estadales, y lo establecido en las ordenanzas y demás instrumentos jurídicos municipales.”  (Subrayado mío).


Resulta oportuno destacar que esas Disposiciones Transitorias como las transcritas tienen por objeto velar por la correcta aplicación de la (LOPPM, 2010), dejando claro que se ha repetido a lo largo de sus modificaciones a partir del año 2005 hasta la hoy vigente del año 2010.


Si se hace un análisis de este punto tanto de la (LOTEL, 2011) como de la Ley Orgánica de Coordinación y Armonización de las Potestades Tributarias de Estados y Municipios (2023), puede concluirse sin equivoco que no fue modificado en los términos plasmados por la (LOPPM, 2010), es decir, la disposición de carácter armonizador contenida en ella se ha mantenido inalterada, dado que el legislador nacional consideró que cumple su finalidad al día de hoy.  


Las telecomunicaciones en todo lo atinente con su explotación, administración, control y supervisión se lleva a cabo por el Gobierno Nacional, a través de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), el cual tiene la figura de instituto autónomo como organismo ejecutor de las previsiones de la (LOTEL, 2011), creado por esta Ley.


Como administrador del espectro radioeléctrico le ha correspondido a la CONATEL presenciar cuando algún sujeto que lo explota realiza su tránsito de público a privado y viceversa.


Es el caso de la Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela (CANTV); resulta oportuno señalar que esta empresa ha sido objeto de múltiples decisiones en lo tributario, puesto que – en ocasiones – la declaran contribuyente de determinado tributo, como el Impuesto sobre la Renta (siendo vigente la del 2015) o municipales, al igual que, en otras oportunidades, en sentido contrario, bien sea operada por particulares o por el sector público.

 

Un segundo ejemplo es Telecomunicaciones MOVILNET, filial de CANTV, que nació en manos privadas y, en la actualidad, es un ente con forma empresarial, dedicada a la actividad de telecomunicaciones en el campo de la telefonía celular.


Así como quedo despejada la posibilidad acerca de si la Republica podía o no ser socio o propietario de agentes económicos que se dediquen a las telecomunicaciones, corresponde estudiar si es aplicable el concepto de inmunidad fiscal, toda vez que un ente en el área de telecomunicaciones obtiene beneficios económicos, lo que le haría pasible de ser sujeto pasivo de la relación jurídico tributaria.

En una ocasión se planteó que no es aplicable la inmunidad en el caso de los entes públicos cuando estos no son creados (sentido literal de la norma) sino adquiridos – por ejemplo, en el caso de expropiaciones o reservas – porque no son originarios.

  


Este es el caso de la compañía anónima Telecomunicaciones Movilnet, como se dijo, filial de CANTV, dedicada al sector de la telefonía celular.

Otro ejemplo bajo circunstancias similares, si bien no es de empresas de telecomunicaciones, sirve para ilustrar la situación.

Ocurrió cuando se produjo la reserva del cemento en favor del Poder Nacional, por órgano del Ejecutivo, pasando a convertirse en empresas públicas varias sociedades mercantiles que explotaban el ramo, llegando a trasladarse la totalidad del patrimonio y el control accionario.

Sin embargo, tras la lectura del Texto Fundamental de 1999, se encuentra el investigador con la inmunidad fiscal, la cual se vincula con la imposibilidad de exigir el pago de tributos a ciertos sujetos – en este caso entes públicos – por cuanto se parte de la base que son recursos públicos destinados por norma a determinados quehaceres públicos.

No es igual inmunidad fiscal que exoneraciones ni exenciones, las cuales se tratarán en otro momento. 

Este principio contenido en norma constitucional veda la factibilidad de recaudar de las empresas públicas suma alguna por concepto de tributos – impuestos, tasas o contribuciones – de manos y hacia destino de otra entidad pública, sin importar que sea nacional, estadal o municipal, ya que – por una parte – saldrían de un centro a otro de imputación presupuestaria por conceptos fiscales.

El Municipio – haciendo uso de su poder tributario – aprobó una ordenanza sobre actividades económicas, pretendió exigirle el pago de los tributos en ella previstos a una empresa cementera asentada en su jurisdicción, una vez producido el cambio de titularidad hacia la República.

Esto devino en pleito judicial que conoció la Sala Constitucional; uno de los argumentos esgrimidos por la empresa hoy pública fue el supuesto de hecho de la norma de la Carta Magna (1999) sobre inmunidades frente a potestad impositiva que abarca a los entes con forma empresarial, pues – a su decir – aun cuando hubo un cese como sociedad mercantil privada para tornarse en nacional, por obra de los instrumentos jurídicos que consagran la reserva del cemento, eso obedece – no solamente por la consideración otorgada como un producto de primera necesidad - sino también como insumo estratégico para la realización de proyectos de construcción de viviendas, entre los que se cuenta la llamada Misión Vivienda.

Durante la secuela de la Litis también salió a relucir que no era aplicable la dispensa de tributos porque no es originaria, como sucedió con la industria petrolera, a lo cual el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 27 de octubre de 2015, se pronunció a resolver sobre el fondo y concluyó  que el hecho de una empresa del Estado sea o no creada a título originario, para nada incide a los ojos del Constituyente ni del Legislador, puesto que el elemento definitorio es la titularidad sobre la sociedad aplicando un criterio axiológico.

Cabe plantear si exclusivamente las normas armonizadoras contenidas en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se confinan al área de telecomunicaciones o si, por el contrario, existen otras temáticas donde se aplique, aprovechando la aprobación por parte de la Asamblea Nacional de la Ley Orgánica para la Coordinación y Armonización de las Potestades Tributarias (2023) y ya publicada en Gaceta Oficial de la República.

Eso ha de ser objeto de otra entrega.

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

Se sugiere dar lectura a otras publicaciones de este autor denominadas “Los Poderes Públicos”, “Competencias Municipales”, “Las Competencias Concurrentes como medio para la coordinación administrativa de gestión pública”, “El Impuesto sobre Espectáculos Públicos”, “¿Puede el Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) gravar ingresos del contribuyente provenientes de un Título de Deuda o semejante emitido por la República?”, “¿Puede ser gravada con el Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) la venta de un fondo de comercio?”, “¿Puede funcionar un contribuyente comerciante sin la Licencia de Actividades Económicas?”, “¿Puede gravar el Impuesto sobre Actividades Económicas las ventas de exportación?”, “ Los Impuestos Municipales como base para apuntalar la Federación, Descentralización y Autonomía”, “¿Puede gravar el Impuesto sobre Actividades Económicas ingresos provenientes bajo relación de dependencia?”, “Municipio y Principio de Legalidad Tributaria”, “¿La Base Imponible en el Impuesto sobre Actividades Económicas forma parte del Hecho Imponible?”, “¿Es legal cobrar tributos nacionales, estadales y municipales a un mismo contribuyente?”, “Los Ingresos Brutos en el Impuesto sobre Actividades Económicas”, “Las Ordenanzas y su ubicación en el ordenamiento jurídico”, “El Establecimiento Permanente”, “Retención en el Impuesto sobre Actividades Económicas”, “El Impuesto sobre Inmuebles Urbanos”, “La Consulta Tributaria”, “¿Existe relación entre la Tributación Municipal y los Derechos Humanos?”,“¿Existe en el ordenamiento jurídico tributario derechos y garantías en favor del contribuyente?“¿Pueden los Municipios establecer limitaciones al derecho de propiedad en cuanto al destino de inmuebles?”, “¿Pueden ser gravados con el Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) la agricultura, cría, pesca y la actividad forestal?”, entre otras, que aparecen en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para obtener mayor información.   

 No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.

jueves, 10 de agosto de 2023

Municipio y Telecomunicaciones II

 

MUNICIPIO Y TELECOMUNICACIONES II

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

 

Durante años se interpretó que al contar con la potestad regulatoria también se poseía la tributaria, lo que tampoco resulta tan descabellado, toda vez que forma parte del marco regulatorio para cualquier actividad económica y, a su vez, mantiene estrecha vinculación con el derecho de propiedad, patrimonio y seguridad jurídica, entre otros.

Ahora bien, lo que busca apropiarse del régimen tributario excluyendo lo local, no se traduce en otra cosa que manipular los ramos rentísticos en función de la obtención de ingresos ordinarios, puesto que el legislador debe ser muy cuidadoso al establecer los elementos, con énfasis en el hecho imponible, toda vez que es o son los criterios fácticos para el acaecimiento de la obligación tributaria.

Esto se explica con el ejemplo siguiente.

Cuando se aludía a las regulaciones en telecomunicaciones en aspectos como  seguridad, tecnología, defensa, comercio, servicios, costos, precios, tributación, entre otros; puesto que el comercio genera enriquecimientos que se conectan con el lucro.

Al examinar el Código de Comercio Venezolano (1955), el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Impuesto sobre la Renta (2015), se grava la ganancia y capital que el ejercicio de tal actividad lucrativa comporta.

Por otra parte, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) asigna directamente a los niveles territoriales del Poder Público, no es menos cierto que cada uno participa en la esfera patrimonial del contribuyente, corresponde al legislador elaborar las regulaciones conforme la autonomía y competencias.

Suele argumentarse que el nivel nacional (República) por ser el que mayor número de competencias posee en razón de la materia, requiere más formas para procurar sostener los gastos de funcionamiento.   

Cuando se hizo el reparto de los ramos rentísticos al Municipio, no menos importante y siguiendo a la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010),  le correspondió:

 El - Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE); ello grava el ejercicio habitual del comercio desde un establecimiento permanente, lo que no significa que se solapa con el lucro y las ganancias.
       

Ot - Otro es el de Inmuebles Urbanos, mal llamado Derecho de Frente popularmente, el cual grava derechos de propiedad u otros de tipo real, sobre bienes inmuebles urbanos ubicados en la respectiva jurisdicción municipal, al igual que recae sobre concesiones administrativas.

   - Cuando se realizan transacciones inmobiliarias, se aplica el Impuesto sobre Transacciones Inmobiliarias, desarrollado en la legislación nacional sobre registros y notarías públicas, correspondiendo al Municipio crear su ordenanza.

   -  Como toda actividad económica, la publicidad es fundamental para promocionar distintos aspectos, de allí el interés tributario del legislador y se asignó al ámbito local el Impuesto sobre Publicidad y Propaganda Comercial.
 

Si  - Si llevaren a cabo eventos gratuitos o no – como presentación de artistas, verbenas, ferias – que sirvan de promoción, entonces serán gravados con el Impuesto sobre Espectáculos Públicos, lo cual tiene como medio para ello la adquisición de boletos, billetes, o cualquier otro con finalidad similar que origine presenciar algún espectáculo en sitios públicos o abiertos al público.
     

    - Al organizar algún tipo de apuestas o juegos lícitos, el Municipio les gravará con el Impuesto sobre Juegos y Apuestas, utilizando como mecanismo cupones, vales, billetes, boletos, cartones, formularios o cualquier tipo de instrumento físico o digital, que permitan la participación en rifas, sorteos, loterías, bien sea mediante máquinas, monitores, computadoras.

El  - El Impuesto sobre Vehículos, lo que se le llama como "Trimestres", por el período que se implementó durante años para su exigibilidad,  pues se utilizan para el desarrollo de la actividad, tanto de personas como carga, dentro de la categoría de tracción mecánica como clasifica la legislación nacional sobre la materia.

E  En cada caso deberá el Municipio crear la ordenanza para cada uno con las regulaciones aplicables en razón de la materia, sin dejar de tomar en consideración los principios constitucionales y legales nacionales o estadales.

Asimismo, las Tasas – como dice la (LOPPM, 2010) – que son otro de los tributos utilizados por los organismos públicos o por la prestación de actividades o servicios públicos de su competencia; hay que distinguir cuando son prestados por éste o por terceros en su nombre, como los concesionarios, pues tienen consideración especial.

La tercera categoría de tributos municipales son las Contribuciones.

Específicamente, de acuerdo con la (LOPPM, 2010), se trata de las

  •      Contribuciones por Plusvalía de propiedades causada por cambios de uso o intensidad en el aprovechamiento, causada por el incremento en el valor de la propiedad como consecuencia de los planes de ordenación urbanística.
  •       La Contribución por Mejoras se causará por la ejecución con o sin su financiamiento de obras públicas o prestación de servicios públicos  

Como en las anteriores se requiere aprobación de ordenanza.

Todo ello en acatamiento del Principio de Legalidad Tributaria como de su interacción con los restantes: generalidad, no confiscatoriedad, capacidad contributiva, entre otros.     

Eso es lo que hace el ojo experto en estos temas.

Si se estudia la definición de esos conceptos como lucro, ganancia, ejercicio habitual del comercio, propiedad, presentación de documentos que buscan gravar o trasladar la propiedad, entre otros;  puede concluirse que son elementos diferenciadores, conectando con los principios generales de la tributación.     

La razón es fundamental para evitar la intromisión en las competencias de cada uno de los niveles del Poder Público; los ejemplos apuntados en el campo de la actividad económica de gravar el alcohol y especies alcohólicas ilustran lo expuesto.

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

Se sugiere dar lectura a otras publicaciones de este autor denominadas “Los Poderes Públicos”, “Competencias Municipales”, “Las Competencias Concurrentes como medio para la coordinación administrativa de gestión pública”, “El Impuesto sobre Espectáculos Públicos”, “¿Puede el Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) gravar ingresos del contribuyente provenientes de un Título de Deuda o semejante emitido por la República?”, “¿Puede ser gravada con el Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) la venta de un fondo de comercio?”, “¿Puede funcionar un contribuyente comerciante sin la Licencia de Actividades Económicas?”, “¿Puede gravar el Impuesto sobre Actividades Económicas las ventas de exportación?”, “ Los Impuestos Municipales como base para apuntalar la Federación, Descentralización y Autonomía”, “¿Puede gravar el Impuesto sobre Actividades Económicas ingresos provenientes bajo relación de dependencia?”, “Municipio y Principio de Legalidad Tributaria”, “¿La Base Imponible en el Impuesto sobre Actividades Económicas forma parte del Hecho Imponible?”, “¿Es legal cobrar tributos nacionales, estadales y municipales a un mismo contribuyente?”, “Los Ingresos Brutos en el Impuesto sobre Actividades Económicas”, “Las Ordenanzas y su ubicación en el ordenamiento jurídico”, “El Establecimiento Permanente”, “Retención en el Impuesto sobre Actividades Económicas”, “El Impuesto sobre Inmuebles Urbanos”, “La Consulta Tributaria”, “¿Existe relación entre la Tributación Municipal y los Derechos Humanos?”,“¿Existe en el ordenamiento jurídico tributario derechos y garantías en favor del contribuyente?“¿Pueden los Municipios establecer limitaciones al derecho de propiedad en cuanto al destino de inmuebles?”, “¿Pueden ser gravados con el Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) la agricultura, cría, pesca y la actividad forestal?”, entre otras, que aparecen en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para obtener mayor información.   

 No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.

 

 

viernes, 21 de julio de 2023

Municipio y Telecomunicaciones I

 

MUNICIPIO Y TELECOMUNICACIONES I

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

La actividad de telecomunicaciones es uno de los pilares sobre los que se sustenta la vida cotidiana, ya que es un vehículo que facilita movimientos de toda índole sin que, muchas veces, tengamos la consideración de un desplazamiento porque ellas lo hacen por nosotros en brevísimo término,  o disfrutar en tiempo real o diferido de un espectáculo y estamos muy distantes – como otro continente y horario -  del lugar donde se presenta; dictar una conferencia o celebrar un negocio, una reunión familiar.

En fin, la lista de ventajas sería interminable.

Esto se enmarca dentro de lo comercial y de servicios, en sentido amplio, lo que le hace de interés para el legislador tributario, dado que constituye un sector donde el movimiento económico es considerable, no solamente para quien lo presta sino también, muchas veces, lo recibe.

Al respecto, el ordenamiento jurídico venezolano le incluye como una materia regulable por varios frentes: seguridad, tecnología, defensa, comercio, servicios, costos, precios, tributación, entre otros.

Como bien expresa el título de estas líneas, sobre esto último es que se aborda en esta oportunidad,

Se observa en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV, 1999), que es de la competencia del Poder Nacional “…El régimen del servicio de correos y de las telecomunicaciones, así como el régimen de administración del espectro electromagnético.” (Subrayado mío).

Esto nos conduce, inexorablemente, hacia aspectos como las potestades reguladora y tributaria, como ha ocurrido anteriormente para quien esto escribe tanto en aula como fuera de ella.

El legislador nacional ha venido desarrollando esa asignación desde la Carta Fundamental de 1999, siendo el marco regulatorio la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (2011), cuyo objeto es

“… establecer el marco legal de regulación general de las telecomunicaciones, a fin de garantizar el derecho humano de las personas a la comunicación y a la realización de las actividades económicas de las telecomunicaciones necesarias para lograrlo, sin más limitaciones que las derivadas de las leyes y de la Constitución de la República.”

(Subrayado mío).

 

Cuando se alude al régimen de alguna materia debe entenderse que se trata de tener a su cargo las preceptos respectivos, con miras a evitar que los otros niveles del Poder Público invadan las competencias que el Constituyente o el Legislador les destinó.

Este asunto es de vieja data recurrente ya que, a los ojos de algunos, se ha producido una tendencia donde se pretende confundir los conceptos de reservas normativas con reservas de rentas, en palabras del profesor Allan Brewer Carias y muchos autores, generando una indebida exclusión del ejercicio de la potestad y competencias municipales.

Las telecomunicaciones han sido uno de esos sectores de la economía en los cuales se ha hecho sentir esta polémica, llegándose a argumentar con un concepto absurdo – inclusive - que las ordenanzas municipales no tienen carácter de ley formal, por el solo hecho que la actividad está reservada al Poder Nacional, no siendo dable gravar con tributos locales, afortunadamente superado hasta para la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Lo que se quiere decir sobre reserva al Poder Nacional se refiere al régimen o marco regulatorio; esto es que no pueden los estados y municipios dictar normas que invadan las competencias del nivel nacional.

Un ejemplo para explicarlo lo constituyen los impuestos al alcohol y especies alcohólicas; de una lectura del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas (2014), se encuentra el investigador con idéntico principio.

Cuando existía la hoy derogada Ley de la Renta de Licores, correspondió al Ministerio de Hacienda todo lo atinente con este campo y aun así los municipios conservaron el ejercicio de las competencias urbanísticas (conformidad de uso, catastro) y las tributarias (patente de industria y comercio, inmuebles, espectáculos públicos), sin contar las policiales en orden público.

En la actualidad ningún municipio aspira a gravar la fabricación, destilación, exportación o importación de alcohol o especies alcohólicas - en un sentido estricto – porque tiene meridiana claridad desde antaño que todo lo mencionado corresponde a la competencia nacional, como bien lo estatuye el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley sobre esa materia ya reseñado; el municipio se ocupa de aspectos como la instalación, traslado, ejercicio habitual del comercio, inmuebles urbanos, espectáculos públicos, juegos y apuestas, uso urbanístico conforme o no, catastro, entre otros, no menos importante para el ejercicio de dicha actividad.

Sin embargo, este puede y debe ejercer sus competencias en áreas como la urbanística, tributaria, tránsito terrestre urbano, entre otras.

Existen otras materias donde el legislador, bien sea por habilitante o el ordinario, introduce el vocablo reserva.

Un segundo ejemplo para explicarlo, son la banca y seguros; al día de hoy es impensable escudarse en esa reserva para no cumplir sus obligaciones tributarias locales, pues se sabe exactamente que lo vinculado con la vigilancia, control de la actividad se ejerce a través de las Superintendencias previstas por la legislación de banca y seguros, donde el municipio grava el ejercicio habitual de la actividad lucrativa, uso urbano conforme, catastro, entre otros.  

A estas alturas pertinente recordar las nociones de la Ley Orgánica del Poder Púbico Municipal (LOPPM, 2010) acerca de competencias, las cuales clasificó el legislador en propias, concurrentes, descentralizadas y delegadas; una situación que ayuda a explicar esta idea se encuentra en los planteamientos resueltos mediante una sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, de fecha 04 de abril de 2004 (Caso: Interpretación Constitucional solicitada por el Municipio Simón Bolívar del Estado Zulia). 

Todo ello se vincula con la autonomía, la cual tiene raíces en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), desarrollado – entre otros instrumentos legales – por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; lógicamente, cuando se profirió dicho fallo ya existía una ley orgánica sobre la materia municipal, denominada Ley Orgánica del Régimen Municipal, que fue sustituida por aquélla en el año 2005, siendo la vigente del año 2010.  

Señala esta que la autonomía “… es la facultad que tiene el Municipio para elegir sus autoridades, gestionar las materias de su competencia, crear, recaudar e invertir sus ingresos, dictar el ordenamiento jurídico municipal, así como organizarse con la finalidad de impulsar el desarrollo social, cultural y económico de las comunidades y los fines del Estado.”

Concordado con el Código Orgánico Tributario (COT, 2020) sobre su aplicabilidad a la tributación municipal establece que se hará en

 

“… forma supletoria a los tributos de los estados y municipios y demás entes de la división político territorial. El poder tributario de los estados y municipios para la creación, modificación, supresión o recaudación de los tributos que la Constitución (de la Republica) y las leyes les atribuyan, incluyendo el establecimiento de exenciones, exoneraciones, beneficios, y demás incentivos fiscales, será ejercido por dichos entes dentro del marco de la competencia y autonomía que le son otorgadas, de conformidad con la Constitución y las leyes dictadas en su ejecución.”   (Paréntesis y Subrayado mío).

 

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

 

Se sugiere dar lectura a otras publicaciones de este autor denominadas “Los Poderes Públicos”, “Competencias Municipales”, “Las Competencias Concurrentes como medio para la coordinación administrativa de gestión pública”, “El Impuesto sobre Espectáculos Públicos”, “¿Puede el Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) gravar ingresos del contribuyente provenientes de un Título de Deuda o semejante emitido por la República?”, “¿Puede ser gravada con el Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) la venta de un fondo de comercio?”, “¿Puede funcionar un contribuyente comerciante sin la Licencia de Actividades Económicas?”, “¿Puede gravar el Impuesto sobre Actividades Económicas las ventas de exportación?”, “ Los Impuestos Municipales como base para apuntalar la Federación, Descentralización y Autonomía”, “¿Puede gravar el Impuesto sobre Actividades Económicas ingresos provenientes bajo relación de dependencia?”, “Municipio y Principio de Legalidad Tributaria”, “¿La Base Imponible en el Impuesto sobre Actividades Económicas forma parte del Hecho Imponible?”, “¿Es legal cobrar tributos nacionales, estadales y municipales a un mismo contribuyente?”, “Los Ingresos Brutos en el Impuesto sobre Actividades Económicas”, “Las Ordenanzas y su ubicación en el ordenamiento jurídico”, “El Establecimiento Permanente”, “Retención en el Impuesto sobre Actividades Económicas”, “El Impuesto sobre Inmuebles Urbanos”, “La Consulta Tributaria”, “¿Existe relación entre la Tributación Municipal y los Derechos Humanos?”,“¿Existe en el ordenamiento jurídico tributario derechos y garantías en favor del contribuyente?, “¿Pueden los Municipios establecer limitaciones al derecho de propiedad en cuanto al destino de inmuebles?”, “¿Pueden ser gravados con el Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) la agricultura, cría, pesca y la actividad forestal?”, entre otras, que aparecen en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para obtener mayor información.   

 

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.

 

jueves, 8 de junio de 2023

¿Se produce doble imposición por un Municipio al gravar la actividad económica de espectáculos públicos con los Impuestos sobre Espectáculos Públicos y Actividades Económicas? III

 

¿SE PRODUCE DOBLE IMPOSICIÓN POR UN MUNICIPIO AL GRAVAR LA ACTIVIDAD ECONÓMICA DE ESPECTÁCULOS CON LOS IMPUESTOS SOBRE ESPECTÁCULOS PÚBLICOS Y ACTIVIDADES ECONÓMICAS? III

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

 

Todos los tributos, bien sea impuestos, tasas o contribuciones en el nivel municipal deben poseer para ser exigibles dos elementos denominados hecho generador o hecho imponible y base de  cálculo o imponible

El hecho imponible le permite distinguir las distintas fijaciones del legislador para gravar las manifestaciones de riqueza de los sujetos pasivos sin que surjan intromisiones indebidas en las áreas competenciales de las distintas administraciones tributarias, adicionando el atentado contra la seguridad jurídica y económica que implicaría; ejemplo de ello es cuando se enfoca hacia la propiedad, el lucro, el consumo, la transferencia patrimonial gratuita u onerosa, entre otros.

Corresponde establecer si es lo mismo o no para ambos Impuestos.

Como quiera que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) es marco normativo junto con el Código Orgánico Tributario (COT, 2020), ahora con aspectos novedosos, para los distintos niveles del Poder Público al crear, modificar y suprimir los impuestos, tasas y contribuciones de su competencia, resultan aplicables elementos que rodean a la obligación tributaria dentro de lo que gravita en la relación que genera.

Uno de ellos sobre los cuales se escribirá en otro momento es la Unidad Tributaria.

Este instrumento normativo define al hecho imponible como el presupuesto establecido por la ley en lo nacional y estadal (ordenanzas en los municipios) para tipificar el tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria.

El hecho generador del Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) es la realización por el contribuyente toda actividad económica, industria, comercio, servicios o de índole similar habitualmente o de manera eventual, en esa jurisdicción determinada y que puede estar sometido a un establecimiento comercial, local, oficina o lugar físico y cuyo fin sea el lucro, lo que se apuntó al comienzo de estas líneas. 

Constituye – en la práctica – una de las fuentes de ingreso de mayor caudal para los municipios urbanos, ya que se deriva de la realización por el contribuyente toda actividad económica, industria, comercio, servicios o de índole similar habitualmente o de manera eventual, en esa jurisdicción determinada y que puede estar sometido a un establecimiento comercial, local, oficina o lugar físico y cuyo fin sea el lucro. 

La Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) lo fija en el Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) así:

“… El hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas es el ejercicio habitual en la jurisdicción del Municipio, de cualquier actividad lucrativa de carácter independiente, aun cuando dicha actividad se realice sin la previa obtención de licencia, sin perjuicio de las sanciones que por esa razón sean aplicables…” (Subrayado E.L.S.)

 

Ello se profundiza con las Ordenanzas aprobadas por los Concejos Municipales, actuando en su rol de órgano legislativo local.

Cuando se repasa la norma de la mencionada Ley que regula la exacción, brota de su lectura el elemento de la habitualidad; ello significa que los ingresos brutos se han producido (percibido) de manera regular.

Otro de los componentes de la obligación tributaria que distingue a un impuesto, tasa o contribución de otro es la llamada Base de Cálculo o Base Imponible.

-        Ahora bien, ¿qué es la base imponible?

El profesor Manuel González Carrizales en su libro “Temas de Derecho Tributario”, Talleres Tipográficos Miguel Ángel García e hijo, Caracas, Venezuela, 1987;  aporta que se trata de la concreción del hecho generador para conocer en cuál medida queda afectado por el impuesto.

Nos da  el pedestal para su cálculo y poder aplicar las ratas, tipos o tarifas de imposición.

Continúa el mencionado autor (Ob. Cit.).

“… es pues, un ´quantum´ o magnitud que requiere de elementos de medición que nos debe dar la ley (ordenanzas en el caso de los municipios) y que solo ésta puede fijar como lo señala expresamente el Código Orgánico Tributario…”       

 Otra voz autorizada es la del profesor Humberto Romero-Muci en su obra “Jurisprudencia Tributaria Municipal”, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Venezuela, 1996, cuando refiere:

“… la base imponible es el parámetro legal al que se aplica el tipo impositivo a fin de cuantificar, caso por caso, el importe de la prestación tributaria. La base imponible se convierte en la plataforma, en la magnitud sobre la cual opera el tipo de gravamen…”  

 El profesor José Juan Ferreiro Lapatza en su  “Curso de Derecho Financiero Español”, Ediciones Marcial Pons, Madrid, España, 1996; lo resume con la expresión si no hay base imponible no hay cuota, no nace la obligación tributaria.

La base imponible o de cálculo para el (ISAE) – de acuerdo con la (LOPPM, 2010) - está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en jurisdicción del Municipio o que deben reputarse como cumplidas en ella.

Hay sectores de la doctrina que mantienen una discusión acerca de la cercanía o no entre el hecho generador y la base imponible, refiriéndose a ésta como un simple parámetro para determinar la cuantía del impuesto, por lo que niegan que sea parte integrante del hecho imponible.

En el ámbito internacional se pueden mencionar a Villegas, Sainz de Bujanda y Berliri; por el contrario, entre quienes afirman que lo conforma  se encuentran José Luis Pérez de Ayala, José Juan Ferreiro Lapatza y Dino Jarach.

La jurisprudencia nacional – incluso de vieja data - también se ha hecho eco de esas opiniones, por lo que no ha sido uniforme.

Un ejemplo de esta aseveración lo vemos en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia (Caso: Becoblohm Puerto Cabello, 1983) en la que la mayoría sentenciadora se inclinó por la no configuración de una violación al principio de irretroactividad de la ley cuando se aplicaba una nueva Ordenanza a las operaciones ocurridas antes de su entrada en vigencia, generadoras de los ingresos señalados como base imponible del tributo, pues dichas operaciones no eran las que causaban el impuesto y sólo servían de referencia para el cálculo de éste.

Al paso le salió el voto salvado del Magistrado Luis Henrique Farías Mata, quien condenó la separación entre hecho imponible y base de cálculo, destacando que si fuera cierto que no hay relación entre esos dos elementos, sería imposible establecer el verdadero hecho imponible; cita el ejemplo de cuando se está al frente de un tributo prohibido al municipio.

Paradójicamente por este voto salvado es que se recuerda y estudia el caso en aulas.

Más allá de la posición que se tenga todos los sectores convergen en la noción que existe una conexión estrecha entre la base imponible y el hecho generador, pues no sería factible la exigencia al sujeto pasivo, dado que daría pie a innumerables conflictos judiciales haciendo nugatorio el poder hacerse de recursos el Estado en sus distintas vertientes. 

-     En cuanto al Impuesto sobre Espectáculos Públicos (ISEP), ¿Cuáles son las previsiones legales conforme lo tratado hasta ahora?

La (LOPPM, 2010) lo desarrolla en dos artículos, dejando al legislador local a través de Ordenanza su regulación e implementación, quedando la ejecución de lo aprobado por este instrumento, en manos de la Alcaldía, ya que forma parte de la Hacienda Local, puesto que es un ingreso ordinario.

Grava la adquisición de cualquier boleto, billete, o instrumento similar que origine el derecho a presenciar un espectáculo en sitios públicos o en salas abiertas al público.

Puede prestarse a confusión con el Impuesto sobre la Renta – cuya ley vigente data del año 2015 - cuyo radio de acción son las rentas o enriquecimientos que posean las personas naturales o jurídicas domiciliadas en Venezuela, sea que la fuente de ingresos esté situada dentro o fuera del país, siendo una las producidas por ganancias fortuitas, lo que incluye loterías, hipódromos, juegos y apuestas; al igual que con el Impuesto al Valor Agregado (IVA), (la ley vigente lo está desde el año 2020, sin entrar a calificar sobre quién la emitió) fijando como hecho imponible sobre:

“1.- La venta de bienes muebles corporales, incluida la de partes alícuotas en los derechos de propiedad sobre ellos; así como el retiro o desincorporación de bienes muebles, realizado por los contribuyentes de este impuesto

(…)

3.- La prestación a título oneroso de servicios independientes ejecutados o aprovechados en el país, incluyendo aquéllos que provengan del exterior, en los términos de esta Ley. También constituye hecho imponible, el consumo de los servicios propios del objeto, giro o actividad del negocio, en los casos a que se refiere el numeral 4 del artículo 4 de esta Ley…”

Hay que detenerse a recordar que esos boletos, entradas o medios físicos o digitales encajan dentro de los bienes muebles, de acuerdo con la legislación civil, mercantil y tributaria.

Es un contrato – según el Código Civil Venezolano (1982) - por cuanto se ha creado un vínculo jurídico entre el adquirente y quienes tienen a cargo el espectáculo, sin importar que sea gratuito u oneroso.

El Código de Comercio Venezolano (1955) incluye dentro de los actos objetivos de comercio al espectáculo, especialmente las empresas, partiendo que éstas se presume ejecutarán que propendan al lucro.

Ello hay que establecer el hilo fino en ambos tributos, porque una cosa es adquirir y otra es la ganancia que acarrea lo que ha ingresado al patrimonio con esa operación.

Una muestra que refleja esto es lo que toma como referencia la Ordenanza que regula el Impuesto sobre Espectáculos Públicos que se ha ejemplificado, puesto que la enumeración expuesta en ella para definir lo que es un espectáculo, le permite a la Administración Tributaria de esa Entidad poder actuar ante distintas manifestaciones que podrían generar enriquecimientos gravables, no solamente para este arbitrio sino para otros locales como estadales (timbres fiscales, por ejemplo) y nacionales, siendo mencionables el Impuesto sobre la Renta, Impuesto al Valor Agregado, Especies Alcohólicas, Productos del Tabaco, entre otros.

La Base Imponible o de Cálculo está constituida por el valor del instrumento que permita el acceso al espectáculo (boleto, entrada o similar) que se da para tener derecho al espectáculo.

-          ¿A quién corresponde cancelar el montante del (ISEP)?

Su pago estará a cargo del adquiriente de cualquiera de los medios o instrumentos descritos supra en el momento de la adquisición.

La norma de la ordenanza respectiva que regule el (ISEP) podrá establecer que a la persona natural o jurídica quien presente el espectáculo como agente de percepción, con miras a facilitar su recaudación y manejo.

-          ¿Cómo se caracteriza este Impuesto?

La doctrina lo ha catalogado así:

• Impuesto Local, por las razones expuestas anteriormente y solo aplicable en la jurisdicción de cada municipio según su regulación mediante Ordenanza.

• No toma en cuenta la capacidad económica del contribuyente.

• No toma en cuenta la capacidad personal del contribuyente.

• Instantáneo, por cuanto se paga al momento de la adquisición del boleto, billete de entrada o cualquier otro instrumento.

-          ¿Existe algún deber formal tributario específico para el (ISEP)?

Al igual que el resto de los tributos los deberes formales a que se contrae el (COT, 2020) se aplican al (ISEP), aunque posee – de acuerdo con las previsiones de las Ordenanzas en cada caso – la exigencia de alguno más allá sin que implique violación, solo que con las peculiaridades propias.

Por lo general, las Ordenanzas que lo regulan suelen, como medida de control y seguimiento, crear un Registro para quienes promueven u organizan espectáculos como requisito previo al inicio de esta actividad en la jurisdicción, lo cual suele generar tasas o timbres fiscales.

También puede exigirse la intervención de sujetos comunitarios, como Asociaciones de Vecinos o Consejos Comunales, en algunos casos; un ejemplo es la Ordenanza de Impuestos sobre Espectáculos Públicos del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda del año  2020.

Otra medida de seguimiento y control es llevar circunstanciadamente los boletos, entradas u otros medios de acceso al espectáculo, lo que se acostumbra con secuencia numérica – cuando  es factible – o patrones electrónicos, como los Códigos QR, por ejemplo.

Al inicio se indicó que (ISEP) se vincula con otras ramas jurídicas y no jurídicas, puesto que la seguridad de los espectadores y de quienes lo organizan es fundamental, tanto desde lo atinente al orden público como lo estructural (bomberos) (aforo) y otros temas como los que se regulan por la Ley Orgánica para las Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT, 2005), entre otros.

Es oportuno recordar que también es factible que se ofrezca el expendio de especies alcohólicas, lo que lleva a considerar las regulaciones y tramitaciones municipales sobre esa materia.

Si bien estas líneas no pretenden agotar este punto, buscan abrir reflexión, estudio e investigación.

Con vista de lo expuesto se puede concluir que el legislador, tanto en lo nacional como municipal, lograron diferenciar y establecer los supuestos que rodean tanto al Impuesto sobre Actividades Económicas como el de los Espectáculos Públicos para que el ámbito local les resulte factible gestionar con miras al sostenimiento de las cargas públicas en un marco de autonomía sin invadir otras esferas del Poder Público.

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

Se sugiere dar lectura a otras publicaciones de este autor denominadas “Los Poderes Públicos”, “Competencias Municipales”, “Las Competencias Concurrentes como medio para la coordinación administrativa de gestión pública”, “El Impuesto sobre Espectáculos Públicos”, “¿Puede el Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) gravar ingresos del contribuyente provenientes de un Título de Deuda o semejante emitido por la República?”, “¿Puede ser gravada con el Impuesto sobre Actividades Económicas (ISAE) la venta de un fondo de comercio?”, “¿Puede funcionar un contribuyente comerciante sin la Licencia de Actividades Económicas?”, “¿Puede gravar el Impuesto sobre Actividades Económicas las ventas de exportación?”, “ Los Impuestos Municipales como base para apuntalar la Federación, Descentralización y Autonomía”, “¿Puede gravar el Impuesto sobre Actividades Económicas ingresos provenientes bajo relación de dependencia?”, “Municipio y Principio de Legalidad Tributaria”, “¿La Base Imponible en el Impuesto sobre Actividades Económicas forma parte del Hecho Imponible?”, “¿Es legal cobrar tributos nacionales, estadales y municipales a un mismo contribuyente?”, “Los Ingresos Brutos en el Impuesto sobre Actividades Económicas”, “Las Ordenanzas y su ubicación en el ordenamiento jurídico”, “El Establecimiento Permanente”, “Retención en el Impuesto sobre Actividades Económicas”, entre otras, que aparecen en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com para obtener mayor información.   

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.