¿Puede la Administración Tributaria Municipal hacer cumplir los actos que dicta por sí misma? I

 

¿PUEDE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA MUNICIPAL HACER CUMPLIR LOS ACTOS QUE DICTA POR SÍ MISMA? I

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

 

Esta pregunta ha sido recurrente por parte de los contribuyentes y de los estudiantes, puesto que sienten que se tornaría abusivo de llevarlo a cabo la Administración Tributaria, cuando debería ser otra autoridad - como los jueces - con competencia en la materia.

Antes de responder tal interrogante hay que hacer algunas precisiones.

-          ¿Qué es un acto administrativo?

La respuesta a esta pregunta no se encuentra directamente en el Código Orgánico Tributario (2020), lo que lleva a buscarla en otras fuentes que la brinden.

Esto siempre ha constituido uno de los temas polémicos para la doctrina del Derecho Público; sin embargo, el legislador nacional aportó una al aprobar la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA, 1981), toda vez que la materia tributaria está comprendida – a los fines de control jurisdiccional - como una de las áreas a que se contrae la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que, luego de la Constitución de la República (1999), es el emblema del control jurisdiccional donde no puede existir un acto excluido de éste, por aquello de los pesos y contrapesos en la conducción del Estado que pregonan los estudiosos del Derecho Constitucional.

Se entiende por acto administrativo – siguiendo a la (LOPA, 1981) – toda declaración de carácter general o particular emitida de acuerdo con las formalidades y requisitos establecidos por la Ley, por los órganos de la Administración Pública.

Para comprender mejor esto hay que recordar que la administración se rige por el Principio de Legalidad, cuyo significado es que sus actuaciones deben siempre tener soporte en norma legal y se someten a ella.

De hecho, esa Ley Orgánica contempla supuestos para declarar la nulidad de los actos administrativos, bien sea de manera oficiosa o a instancia de interesado, como también sucede con el Código Orgánico Tributario (2020).

Tal inquietud obedece porque la actuación del organismo puede cambiar la realidad de los particulares al emitir decisión, aun sin el asentimiento de estos y debe ponerse de manifiesto que el génesis de la actuación de toda administración pública se encuentra cimentado en el interés público. Ello implica el estudio de los privilegios y prerrogativas.

-          ¿Qué es un acto de contenido tributario?

Al igual que en materia administrativa general, este es un tema que aglutina discusiones en torno a lo que comprende.

Ejemplo de ello es cuando se interpone la incompetencia del Tribunal en razón de la materia, puesto que la jurisdicción contencioso administrativa tiene distintos órganos para conocer los asuntos donde está inmiscuido – en este caso – el Municipio, los cuales tienen atribuido la resolución de los litigios.

De acuerdo con la jurisprudencia en lo tributario, se dice que se trata de aquellos de donde se produce la afectación de los derechos e intereses de los sujetos a quienes va dirigido, especialmente en cuanto a la determinación de tributos e imposición de sanciones.

Cabe recordar que el Código Orgánico Tributario (2020), desde su primera versión, contempla la creación de una jurisdicción contencioso tributaria, integrada por unos juzgados denominados como Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario, como primer grado de conocimiento y, su alzada respecto de las decisiones dictadas por ellos, a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Ellos tienen como misión la revisión en sede jurisdiccional judicial de los actos dictados por las distintas administraciones tributarias donde tienen asiento territorial.

-          ¿Qué es la Administración Tributaria Municipal?

 La Administración Tributaria es el órgano o ente por medio del cual se materializa la gestión impositiva, ya que tiene a su cargo el manejo de los impuestos, tasas y contribuciones asignados al Municipio, bien sea por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), leyes nacionales o estadales, como de las ordenanzas municipales.

La Ley Orgánica del Poder Público Municipal (2010) dedica unos artículos sobre el particular, lo cual está enmarcado dentro de los aspectos de la Hacienda Pública Municipal, por cuanto el Sistema Tributario está comprendido en la administración financiera de la Entidad.

Implica un manejo complejo de datos y otros aspectos que generan gran volumen (pagos, formularios, entre otros) acerca de personas naturales y jurídicas (contribuyentes y responsables), no solamente de carácter patrimonial sino también personal, se torna necesario crear una estructura técnica que le permita al Municipio - como sujeto activo en la relación tributaria – lograr el cometido de la satisfacción de las cargas públicas locales.

El Código Orgánico Tributario (2020) pauta que actúa como norma supletoria de lo previsto por las ordenanzas, debidamente adecuadas en consonancia con lo regulado en esta materia por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (2010), siendo ambos instrumentos de carácter armonizador como también lo hace la Ley Orgánica de Coordinación y Armonización de las potestades tributarias de los estados y municipios (LOCAPTEM, 2023) (214), los cuales actúan con coordinación en su aplicación respectiva.

En efecto, señala lo siguiente:

“…Las normas de este Código se aplicarán en forma supletoria a los tributos en los estados, municipios y demás entes de la división político territorial. El poder tributario de los estados y municipios para la creación, modificación, supresión o recaudación de los tributos que la Constitución y las leyes atribuyan, incluyendo el establecimiento de exenciones, exoneraciones, beneficios y demás incentivos fiscales, será ejercido por dichos entes dentro del marco de su competencia y autonomía que le son otorgadas, de conformidad con la Constitución y las leyes dictadas en su ejecución…”

(Subrayado mío).

 

Uno de los rasgos resaltantes de la autonomía municipal – siguiendo los lineamientos de la tiene que ver con la administración y disposición de los bienes e ingresos propios; específicamente señala – entre otras – que en el ejercicio de su autonomía puede: “…legislar en materia de su competencia…”, “…gestionar las materias de su competencia…”, “Crear, recaudar e invertir sus ingresos”, “Controlar, vigilar y fiscalizar sus ingresos, gastos y bienes municipales, así como las operaciones relativas a los mismos”.  (Subrayado mío).

 

-          ¿La Administración Tributaria Municipal posee alguna forma específica de organización para ejecutar sus competencias?

La Administración Tributaria Municipal (general) ejerce su papel a través de órganos, es decir, estructura central, por lo que se evidencian denominaciones como la de Dirección de Hacienda Municipal o una semejante dependiente de la Alcaldía, como se encuentra en el municipio Chacao del estado Miranda (Caracas) que responde al nombre de Dirección de Administración Tributaria (DAT); lo que también es frecuente encontrar es el empleo de formas de desconcentración,  que no es igual a descentralización, por lo que se le dan denominaciones como SEMAT, SUHAT, SUMAT, SAMAR u otras, producto de abreviaturas que hacen mención a la de servicio de administración tributaria municipal.

Ejemplos de ellos se observan en municipios vecinos a aquél como Baruta, El Hatillo Libertador y Sucre, con servicios desconcentrados.

Sin embargo, también podría darse el caso que, en el ejercicio de la autonomía, establezca algún tributo en favor de un ente local, como los institutos autónomos, siempre que una ordenanza así lo estatuya.

Todo ello en el marco de los llamados Modos o Medios de Gestión previstos por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (2010) en concordancia con el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (2014).

-          ¿El agente de retención podría hacer alguna labor para la tarea de la Administración Tributaria Municipal más allá de detraer del pago a realizar?

El agente de retención actúa como una suerte de auxiliar de la Administración Tributaria – en este caso local – debiendo, previo a los pagos totales o parciales (abonos en cuenta) en cabeza de los particulares, asegurar que los tributos para los cuales ha sido designado por la ordenanza como tal, no se distraigan y lleguen a su destino.

Está concebida la retención como actividad de control y seguimiento de la Administración Tributaria dentro de las tareas de recaudación.

No posee autoridad para fiscalizar, realizar alguna labor sancionatoria (multa, clausura); de hecho, ni siquiera comporta el acceso (ingreso, desempeño) a la función pública por esta vía.

Es oportuno aprovechar esta oportunidad que hay que diferenciar cuando el Municipio ejerce como agente de retención, por aquello de la cooperación institucional entre los organismos públicos y de la cual también resulta beneficiario, porque deben practicarla en los casos donde esté contemplada por sus ordenanzas.

Ejemplos: (i) el Municipio es contratante – por medio de la alcaldía - con un privado donde éste debe realizar para aquél una obra de infraestructura, lo que genera impuesto sobre la renta (ISLR) o impuesto al valor agregado (IVA), los cuales son de corte nacional, cuyas leyes que lo regulan establecen la retención de tales tributos y enterarlos en la oportunidad fijada.

(ii) Una gobernación de estado se encuentra, como en el caso anterior, ha convenido con un particular para la realización de un servicio; existen ordenanzas donde está prevista la retención de tributos municipales, al igual que leyes en lo nacional y estadal, como sería en materia de impuesto sobre actividades económicas (ISAE, municipal), deberá practicarla, si el contratista posee establecimiento permanente en jurisdicción del municipio.     

No debe entenderse que percibe beneficio como obvención o comisión por llevar a cabo esa labor en pro de un órgano nacional o estadal sobre los tributos de ellos, ya que no sucede así.

Generalmente existen ordenanzas que regulan la actividad de la Administración Tributaria. En tributos estadales también es factible toparse tanto con los agentes de retención como de percepción. No es exclusivo de lo nacional ni estadal, ya que es conocido que en ésa sea previsto, siendo ejemplo el impuesto sobre la renta y, en éste, los ocasionados por renta de timbre fiscal o en el Impuesto 1 x 1000.

Ahora bien, nada impide que una ordenanza lo consagra, pues su basamento se encuentra en el Código Orgánico Tributario (2020); ejemplos lo constituyen el ramo de Actividades Económicas, Comercio y Servicios o el de Espectáculos Públicos o el de Juegos y Apuestas Lícitas. Otro caso se puede encontrar en los concesionarios de servicios municipales. Tampoco hay impedimento legal para que el Municipio celebre convenios con la banca pública o privada para constituirla en receptor de los tributos locales.

-          ¿Puede la policía realizar las tareas de la Administración Tributaria Municipal?

Los cuerpos de policía municipal, si bien están facultados para actuar como policía administrativa (cumplimiento de las ordenanzas y demás instrumentos municipales) deben contar con la orden (providencia administrativa) dada por escrito de la autoridad de la que emanan tales actuaciones, por lo que se limitan a ciertas labores de instrucción de procedimiento y poner a la orden de aquélla o informarle para que actúe.

Un ejemplo de esto es cuando intervienen por una violación al orden público, como podría ser una riña en un local y éste no cuenta con la licencia de actividades económicas o la de expendio para venta de especies alcohólicas a que se contrae el impuesto sobre actividades económicas (ISAE) y/o la que regula esta última en específico, sin perjuicio de las infracciones relacionadas – propiamente – con la convivencia ciudadana.

 La Ley Orgánica del Poder Público Municipal manifiesta en su articulado:

“…La policía municipal cumplirá funciones de policía administrativa, de control de espectáculos públicos, de orden público y de circulación…” (Subrayado mío).

 

Ahora bien, esas tareas de resguardo implican las de custodia y acompañamiento de la Administración Tributaria Municipal durante la práctica de actuaciones que le son propias, ya que ésta sí está facultada para la aplicación de sanciones como clausura por violación de deberes formales o materiales tributarios.

Ello está en concordancia con la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional (2009), como también el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Coordinación de Seguridad Ciudadana (2001).

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.

 

¿Puede un Municipio aumentar unilateralmente tributos dispuestos para armonizar por la Legislación Nacional? II

 ¿PUEDE UN MUNICIPIO AUMENTAR UNILATERALMENTE TRIBUTOS DISPUESTOS PARA ARMONIZAR POR LA LEGISLACION NACIONAL? II

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

 

Como en toda discusión o debate pueden existir puntos coincidentes, los cuales se recomienda fijarlos para luego ir en pos de donde no haya acuerdos previos y así resolver el problema.

Recordando que uno de los aspectos sobre los cuales se realizó el debate fue la entrada en vigencia de las normas, puesto que es un hecho que puede establecerse con tener a la mano las respectivas Gacetas Oficiales de los textos legislativos, tanto de la ley nacional como de la ordenanza del ejemplo hipotético. 

Nadie puso en duda que el (ISAE) es un tributo municipal, que es competencia del Concejo Municipal el ejercicio de la potestad tributaria local, como indica la (LOPPM, 2010), lo que se completó con el reconocimiento de la competencia del Poder Nacional, a través de la Asamblea Nacional, por mandato constitucional, para discutir y aprobar la legislación que regule la armonización de los tributos de estados y municipios, lo que materializó como lo más nuevo durante el año 2023 con la (LOCAPTEM, 2023).

Al confrontar los ejemplares se dio lectura en voz alta para reforzar las posturas, quedando establecido de forma fehaciente que la ordenanza se publicó en la Gaceta Municipal para el mes de mayo mientras que, la nacional fue el 10 de agosto de 2023 con vigencia plena a los noventa (90) días continuos siguientes de su publicación.

Entre quienes nos situamos en una opinión no del todo compartida, nos permitimos manifestar que las ordenanzas - como todas las leyes - deben estar vigentes, lo que equivale a decir que el Municipio pueda hacerla efectiva frente a los sujetos pasivos porque, no solamente se siguió el cauce para su elaboración, discusión – incluidas las consultas técnicas y popular – y aprobación, sino que no riñe con otro instrumento que prela sobre la ordenanza, como – en este caso es la (LOPPM, 2010) que se encuentra vigente y valido a la fecha, por ser  la ley que organiza en ejecución directa de la (CRBV, 1999) el ámbito local - mientras con ocasión de la (LOCAPTEM, 2023) se produzcan los cambios de acuerdo con sus parámetros.

En pocas palabras, pareciera que el Municipio del ejemplo violentó el principio que señala que una ley (ordenanza en el caso de los municipios) solo se deroga por otra ley, pudiendo ser modificadas total o parcialmente, como pauta la (CRBV, 1999), que recogen la (LOPPM, 2010) y el (COT, 2020). 

Entonces, si todo esto es cierto y se demostró con la lectura y transcripción de las normas aplicables, ¿Qué fue lo que produjo el debate?

La respuesta se encuentra en los mismos instrumentos legales mencionados.

SI bien es cierto que el Concejo Municipal, como órgano legislativo puede crear, modificar o suprimir los tributos de los municipios, no es menos que el procedimiento debe ser cumplido a cabalidad, so pena de nulidad; al igual que si aún no está en vigencia plena la (LOCAPTEM, 2023), que – por cierto – contiene un encargo al Ejecutivo Nacional – en términos mandatorios - para la elaboración del Clasificador de Actividades del (ISAE), cuya finalidad es hacer exigible el monto del Impuesto de acuerdo con las alícuotas producto de los estudios técnicos que deben realizarse para evitar lesión a los principios generales de tributación traducidos en derechos del contribuyente.

Otro aspecto que fue la intención expresa del Legislador Armonizador es homogenizar – se comparta o no este criterio – las normas y procedimientos tributarios.

Además, se crea una instancia de participación y consulta denominada Consejo Superior de Armonización Tributaria (COSAT), siguiendo las palabras de la (LOCAPTEM, 2023) “…para el desarrollo de las políticas orientadas a la coordinación y armonización del ejercicio de las potestades tributarias de los estados y municipios…”

Deberá emitir opinión para la elaboración del Clasificador de Actividades “…con el propósito de reducir, simplificar y uniformar las categorías a considerar con fines impositivos. El Clasificador establecerá límites máximos tanto para las alícuotas como para el mínimo tributable anual, dentro de los limites previstos por (la) Ley”.  (Paréntesis mío)   

-          ¿Quiénes le conforman?

-          Está integrado por el Ministro en materia de Economía y Finanzas, quien lo preside.

-          El Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

-          Tres (3) Gobernadores de Estado.

-          Tres (3) Alcaldes.

Ante esta previsión cabe preguntar, ¿cómo llegan a formar parte del Consejo los gobernadores y alcaldes, toda vez que no son funcionarios nacionales ni son subordinados del mencionado Ministerio ni Superintendencia?

La (LOCAPTEM, 2023) lo soluciona al manifestar que serán quienes conforman la Secretaría del Consejo Federal de Gobierno.

Es oportuno a estas alturas recordar que en la (CRBV, 1999) se crea el Consejo Federal de Gobierno como órgano encargado de la planificación y coordinación de las políticas y acciones en materia de descentralización administrativa dirigida hacia estados y municipios. 

Con ocasión de esto, surgen interrogantes que es pertinente despejar en aras de la legalidad, seguridad jurídica, confianza de inversiones, entre otros.

SI con anterioridad a la publicación de la (LOCAPTEM, 2023) mantienen su autonomía, se evidencia que con este texto normativo tampoco son suprimidos de su potestad tributaria, aunque pueda parecer que se limita porque no deja que los municipios libremente fijen las alícuotas, como hasta ahora, más allá de las regulaciones existentes y aplicadas.

También es bueno apuntar que la armonización se ha venido haciendo por la Asamblea Nacional mediante textos distintos como la (LOPPM, 2010) y el (COT, 2020).

Sobre esto la profesora Adriana Vigilanza en su libro “La Federación Descentralizada. Mitos y realidades en el reparto de tributos y otros ingresos entes políticos territoriales en Venezuela”, Editorial Los Ángeles, Maracaibo, Zulia, 2010 trata el tema, lo que ha sido recogido por la (LOPPM, 2010) y el (COT, 2020).

De hecho, en una ocasión dentro de un pleito judicial se presentó la alegación que la armonización debía ser mediante una sola ley, lo que fue replicado que ni el Constituyente ni el Legislador tienen esa tendencia normativa, siendo ejercida – como se ha dicho – en los más reciente con la (LOPPM, 2010), el (COT, 2020) y la (LOCAPTEM, 2023), pues de sus textos se colige la existencia de normas armonizadoras; ejemplo la fijación de unas alícuotas como la de telecomunicaciones en la primera para el (ISAE);  los topes sancionatorios del Código y los limites impositivos en la tercera.

Todas tienen en común que poseen rango orgánico.

Como los instrumentos normativos se llevan a cabo su discusión y aprobación mediante un procedimiento prefijado por el Constituyente y el Legislador, en sus casos, todos deben indicar una fecha de vigencia, es decir, a partir de cuando en el tiempo es exigible a los sujetos pasivos para lo tributario.

En cuanto a la vigencia de la ordenanza que fijaba una alícuota más alta que la establecida por la (LOPPM, 2010) se mencionó – para efectos del ejemplo – en julio de 2023 con entrada en vigencia a los pocos días, lo que introdujo un punto porque se argumentó que debían ser a los sesenta días luego de su publicación por mandato constitucional; ello se aclaró pues no es cierto.

La (CRBV, 1999) la obligatoriedad de dar certeza de una entrada a regir. Para eso, manifestó que – en caso de no existir indicación expresa – se entenderá que ocurrirá en sesenta días continuos posteriores a la publicación en la Gaceta Oficial, pudiendo aplicarse en el ámbito nacional, estadal y municipal.

En idéntico sentido se pronuncian la (LOPPM, 2010) y el (COT, 2020).

La razón es resguardar la seguridad jurídica, lo que involucra también la confianza legítima, certeza, buena fe, predictibilidad; tanto para la Administración Tributaria como los sujetos pasivos.

Esto también redunda en la buena planificación fiscal.

No debe confundirse la vacatio legis de una norma con la transición de las normas; la primera pretende extender o prolongar en el tiempo la entrada en vigencia de la norma sin que sea indefinido, con la transitoriedad que suele encontrarse al ocurrir situaciones reguladas bajo la vigencia de una ley y es arropada por el inicio de la otra, cuya vinculación también es estrecha con la llamada irretroactividad de la ley, que será tratada en otra ocasión.

Aplicado a los hechos que generan estas líneas, se debe dejar sentado que la ordenanza al aprobarse con una alícuota superior a la norma armonizadora de la (LOPPM, 2010) (uno por ciento (1%) sobre ingresos brutos percibidos efectivamente) se violentó lo deseado por el Constituyente de no lesionar principios como la No Confiscatoriedad o la Capacidad Contributiva y desarrollado por el Legislador, que el órgano municipal debió tomar en cuenta al momento de discutir y aprobar la ordenanza en cuestión.

No es menos importante que aquí también se ha puesto de manifiesto una figura procesal denominada Condición o Plazo Pendiente, la cual se ejemplifica en materia procesal civil dentro de las Cuestiones Previas.

La otra vertiente se encuentra en Derecho de Obligaciones y en Derecho de Contratos, pero aun tratándose de Derecho Procesal Tributario o Derecho Tributario Municipal sustantivo, no deja de nutrirse de nociones de otras ramas del Derecho, lo que reconoce el (COT, 2020) y adaptarlo por razón de la materia para el esclarecimiento.

Esto se relaciona, para el caso que nos trae a discusión que la obligación no puede ser exigible por el municipio exactor, porque su pretensión está por nacer, porque la autonomía de crear, modificar o suprimir el tributo está supeditada al ejercicio de una competencia atribuida al Poder Nacional, el cual ya la manifestó con una indicación de esperar noventa (90) días siguientes a la publicación en la Gaceta Oficial de la República, los cuales no han transcurrido íntegramente para la fecha, por lo que aumentar unilateralmente la alícuota le hace incurrir en violación expresas de normas.

Para aclarar un poco lo aseverado, el autor Humberto Bello-Lozano Márquez en su libro “Las Fases del Procedimiento Civil”, Editorial Móvil Libros, Caracas, 1996 cuando expresó:

“… la condición o plazo pendiente, está referida (o) a “que la obligación que se demanda no es exigible en este momento, ya que el tiempo para la verificación de la misma no se ha agotado (plazo), o el supuesto para que se cumpla la misma no se ha dado (condición)…”.  (Paréntesis y subrayado mío)

 

Bajo la óptica que se le busque, el órgano local no puede hacer uso de la competencia para alterar la alícuota en cuestión, por cuanto le ha sido fijada con antelación por una ley nacional, la cual viene en ejecución de mandato constitucional como es la armonización; por otra parte, la (LOPPM, 2010) establece el orden de prelación normativo de las disposiciones aprobadas por los municipios, siendo el caso mediante dos leyes nacionales: (LOPPM, 2010) aún vigente pues la alícuota no ha sufrido cambio por obra de lo dispuesto por la (LOCAPTEM, 2023), ni ninguna otra.

Además, en previsión que el encargo acerca del Clasificador de Actividades para el (ISAE) no estuviere aprobado y publicado para la entrada en vigencia plena de ésta, se ha previsto que no podrán cobrar por encima de lo allí estipulado; por lo que mal se podría cobrar por encima – para este supuesto – por encima del uno por ciento (1%) sobre ingresos brutos.-

Esto genera varios tipos de trasgresiones al ordenamiento.

La primera es la norma armonizadora que jamás podía rebasarse, ya que su cometido es la protección de la economía local, no lesionar el patrimonio público con ingresos indebidamente causados, al igual que el de los contribuyentes y responsables a los cuales se les provocó un empobrecimiento (disminución indebida), lo cual difiere sustancialmente del principio de sostenimiento de cargas públicas locales.

Esto conlleva la automática activación de la determinación de responsabilidades, siguiendo los parámetros constitucionales, producto de la acción dañosa del municipio en cuestión. 

Una de ellas es de carácter tributario, puesto que al sujeto pasivo le nace el derecho de solicitar una repetición de tributos conforme lo regulado por el (COT, 2020).

También podría pedir de la Administración Tributaria el reconocimiento de lo pagado en exceso, pudiendo oponer la compensación como medio valido para extinguir la obligación tributaria, conforme también las exigencias regulatorias del (COT, 2020), hasta la concurrencia de la deuda a períodos futuros del mismo Impuesto o de otro tributo compensable,  tras el surgimiento de un crédito fiscal a su favor que, en la práctica diaria, es la más socorrida.

En simultáneo, desarrollando la norma constitucional sobre el funcionamiento de la Administración Pública, puede requerir la indemnización por los danos patrimoniales que esto le produjo derivada de la acción en este caso.

Queda también abierta la posibilidad de solicitar que se determine la responsabilidad de funcionarios actuantes de carácter civil, penal y administrativa, tales como: alcalde, concejales, síndico procurador municipal, contralor municipal; jerarca de la dependencia de la administración tributaria sea centralizada (dirección o departamento) como desconcentrada (superintendencia, servicio desconcentrado), en sus casos, auditor interno, entre otros.

Al respecto, la (LOOPM, 2010) estatuye:

“…Cualquier vecino del Municipio podrá exigir a las autoridades municipales competentes el ejercicio de las acciones respectivas. Cuando la autoridad competente no las ejerza el o los vecinos podrán accionar legalmente, sin perjuicio de la intervención del o la Fiscal del Ministerio Publico a fin de que inicie la averiguación a que hubiere lugar.” (Subrayado mío).

 

Como complemento, si bien el Ministerio Publico ostenta el monopolio de la acción penal en los delitos de acción pública, también podría requerirse la actuación de la Defensoría del Pueblo por la eventual lesión al derecho a la comunicación concebida como un derecho humano, reconocido por la República Bolivariana de Venezuela en su ordenamiento según la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (LOTEL, 2011).

Otra alternativa válida por la legislación venezolana es proceder, siguiendo los lineamientos genéricos de la (LOPPM, 2010), requerir del Ministerio Público se exija la responsabilidad penal eventual que pudiere existir de los hechos, con basamento en los textos mencionados hasta el momento y su debida concordancia con la legislación nacional contra la corrupción.

A nivel de Contraloría, siguiendo la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica y Sistema Nacional de Control Fiscal (2010), pudiera devenir en una sanción, cuyo origen hipotético del ejemplo de estas líneas, sería la percepción indebida de ingresos por encima de la norma que lo fija; entre las que estaría la llamada inhabilitación tan cuestionada públicamente pero que acarrearía la imposibilidad para el desempeño de cargos públicos, sin importar sean de elección popular o mediante designación por el tiempo que fije el acto del organismo.

Para quienes no conocen de estas temáticas cada una de ellas es completamente independiente una de otra y podría suceder, por ejemplo, que no se lleve a cabo una de tipo civil autónoma porque el daño eventualmente causado no fue de gran magnitud o consideran que con la desvalorización monetaria la reparación no sería oportuna.

Una más fuerte sería acudir ante la Sala Constitucional y demandar la nulidad del Clasificador y/o la Ordenanza con las consecuencias que apareja una sentencia emanad de esa Sala.

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

No lo olvide, el país se construye desde sus Municipios.

 

Municipio y Fiscalización Tributaria IV

MUNICIPIO Y FISCALIZACIÓN TRIBUTARIA IV

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

Tratar de abarcar todos los aspectos que implica una fiscalización es algo temerario por distintas razones, porque cada caso es distinto por las circunstancias que lo rodean, tiempo, actividad económica, administración, cultura tributaria, entre otros.

Sin embargo, la intención es despertar el espíritu investigativo acerca de la fiscalización con punto de inicio desde estas bases teóricas abordadas.

Durante una conversación con personas que se acercaron para proponerme reformular esta serie extendiéndola a varias entregas en lugar de un unitario; tomé la sugerencia y aquí se está cumpliendo la palabra empeñada, pues todavía hay elementos por considerar.

Para esta ocasión, en primer término, si la Administración Tributaria puede requerir la exhibición de documentación, libros de comercio, facturas, recabar información de terceros, entre otros; por aquello del secreto industrial o de fabricación, técnicas de mercadeo, competidores del mismo ramo.

La exhibición de libros y soportes como facturas, notas de crédito, entre otros, es frecuente en las fiscalizaciones porque en ellos se refleja el giro del contribuyente; esto es en el caso que sea comerciante.

El Código de Comercio Venezolano (1955) acerca del punto nos indica en estos términos:

“… No se podrá hacer pesquisa de oficio por Tribunal ni autoridad alguna, para inquirir si los comerciantes llevan o no libros, o si estos están o no arreglados a las prescripciones de este Código …”

 

“… Tampoco podrá acordarse de oficio ni a instancia de parte, la manifestación y examen general de los libros de comercio, sino en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra o atraso.”    

 

Desde la perspectiva del Derecho Mercantil, el profesor Pedro Pineda León en su obra “Principios de Derecho Mercantil”, Ediciones Universidad de Los Andes, Mérida, Venezuela, 1982; lo aborda así, tomando en cuenta que dicho Código todavía está vigente, pese a esfuerzos dirigidos a su reforma:

 

“… La desobediencia o rebeldía de los comerciantes de llevar libros no tiene sanciones efectivas, comporta sanciones graves, pero solo en el curso de reclamaciones judiciales: a) Cuando se encuentra frente a otro comerciante con quien pleitee y el cual, si tiene sus libros regularmente llevados, ocupa una situación de dañosa inferioridad desde el punto de vista de los efectos probatorios.

Esta sanción es continua y amenazante, a más del peligro que corre no conocer en un momento dado el estado económico de su hacienda y las sustracciones de sus empleados; y b) Una sanción eventual, puesto que por su falta no podría solicitar el beneficio de atraso o liquidación amigable de sus negocios, por ser inadmisible al no ser acompañada de los libros normalmente llevados … y en caso de quiebra puede ser declarada culpable por esta sola razón… lo cual constituye un delito definido y castigado por… (el) Código Penal… Con otras sanciones habría el peligro que, hallándose el comerciante en plena actividad mercantil, se le arrebataría el crédito con la imposición de una pena y con ello se perjudicaría a los mismos acreedores a quienes se ha querido proteger…”

 

“… Pero en tanto el comerciante esta in bonis ninguna autoridad puede penetrar a su Casa (sic) para inquirir si lleva o no libros. Con esta precaución se ampara el secreto de las operaciones comerciales condicionado generalmente a su éxito, puesto que en caso de pesquisa se facilitaría el recóndito de ellas… “

 

“… Cuando el examen o pesquisa de los libros sea necesario para la investigación de un delito de acción pública, creemos si se puede procederse a ello, por ser necesario y estar por sobre todo interés el mantenimiento del orden público y del equilibrio social que resultarían relajados por la comisión de un hecho punible…”

 

“Si en virtud de reformas tributarias los comerciantes fueren en cierta medida colectores de impuestos, como en New York, con el tanto por ciento pagado por los compradores, entonces las autoridades fiscales tendrían el derecho de hacer examen en los Libros (sic), guardando sobre ellos el más absoluto silencio, para no caer en el hecho punible definido por… el Código Penal…” (Subrayado y cursivas de E.L.S.)

 

Aún más explícito resultó el también profesor Roberto Goldschmidt en su libro “Curso de Derecho Mercantil”, Ediar Venezolana, S.R.L., Caracas, Venezuela, 1979:

 

“… El Código prohíbe pesquisas de oficios para inquirir si los comerciantes llevan o no libros arreglados… Las sanciones por no haber llevado los libros o por haberlos falsificado o mutilado se encuentran en la legislación de quiebra… y también en la legislación fiscal, particularmente en la de impuesto sobre la renta…”

 

“… La llamada comunicación, o sea, la manifestación y examen general de los libros, peligrosa para el comerciante ya que permite conocer todos los secretos de sus negocios, es admisible en los juicios universales, a saber, en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra o atraso…”    

 

“… De la comunicación… debe distinguirse la exhibición del articulo… Según (éste), en el curso de una causa, lo que no es necesario para la comunicación, podrá el Juez ordenar, aun de oficio, la presentación de los libros de comercio de una de las partes, solo para el examen y compulsa, eventualmente con la intervención de un perito… de lo que tenga relación en la cuestión que se ventila, lo cual deberá designarse previa y determinadamente, pero no podrá obligarse a un comerciante a trasladar sus libros fuera de su oficina mercantil, pudiendo someterse el examen o compulsa a un juez del lugar donde se llevaren los libros…”     (Subrayado y paréntesis de E.L.S.)

 

 Si fuere una asociación civil, fundación u otro tipo de persona jurídica, como cuando se trata de personas naturales, la experiencia dice que la fiscalización suele ser exigente por cuanto buscan gozar de dispensas de pago de tributos (exención, exoneraciones) u otros beneficios (incentivos) en sacrificio del resto de los contribuyentes, como expresión de política fiscal.

Para quienes tienen la creencia que no pueden ser objeto de fiscalización, hay que desmitificarlo porque nadie puede escapar a ser destinatario directo o indirecto de fiscalización o verificación; entonces, habría que preguntar cómo podría averiguar la Administración Tributaria si están o no cumpliendo con los deberes ciudadanos en esa materia porque, caso contrario, perfectamente podrían ser cesar iniciados los procedimientos correspondientes.

Con el transcurrir de los años el Derecho Administrativo ha venido introduciendo modificaciones en el ordenamiento mercantil y otras áreas; ejemplo de ello se observa en banca, seguros, libre competencia, entre otras.

Otro tanto ha logrado el Derecho Tributario con la aprobación del Código Orgánico Tributario desde su versión primigenia y otras leyes nacionales y estadales, como ordenanzas municipales.

La (LOPPM, 2010) es el instrumento normativo que da sustento para que los municipios - a través de las ordenanzas - puedan acordar exenciones, exoneraciones o rebajas de impuestos o contribuciones municipales especiales, con indicación expresa de los supuestos de procedencia, condiciones y plazo máximo.

El (COT, 2020) se encaminó hacia los tributos nacionales, tomando la premisa que su aplicación es supletoria frente a los estados y municipios, por el expreso reconocimiento de su autonomía de rango constitucional.

Como un segundo considerando acerca de lo que abarca una fiscalización, para dar continuidad a la idea original, gira en torno si la Administración Tributaria pueda o no requerir la comparecencia de contribuyentes, responsables y/o terceros a sus oficinas o practicarlas fuera de ella.

A lo largo de estas entregas se ha resaltado que el (COT, 2020) ha previsto que la Administración Tributaria goza de amplias facultades.

Sobre el punto, dicho instrumento legal consagra que ello, no solamente es factible, sino que ocurre en la práctica diaria que emite el llamamiento para que – de forma presencial – acudan a sus oficinas para la realización de determinadas actuaciones dentro de un procedimiento de fiscalización; los sujetos pasivos, inclusive terceros, pueden acudir en forma personal asistidos o no por profesional del Derecho u otro, lo cual es altamente recomendable, como también a través de mandatario debidamente acreditado, con la documentación, información o soportes pertinentes.

Muchas personas no dan la importancia de lo que implica esta situación y desoyen el requerimiento, siendo un error, puesto que es de carácter obligatorio. Basta con reproducir las disposiciones de la (LOPPM, 2020) y el (COT, 2020), además de la más sana lógica.

Quien suscribe hace suya la opinión del profesor Luis Fraga P. (Ob. Cit.) sobre prevaler la determinación sobre base cierta de manos del contribuyente.

Tampoco es menos importante resaltar que los sujetos pasivos deben hacer valer su derecho a que la comparecencia ante las oficinas de la Administración Tributaria se lleve a cabo durante días y horas hábiles, salvo que sean circunstancias excepcionales de su interés, que se tratarán en posterior ocasión.

Sin embargo, esta facultad posee limitantes de rango constitucional - como el secreto de las comunicaciones, derecho a honor, intimidad, vida privada, entre otros – y legal.

Hay algo que no debe escapar y es el llamado secreto profesional, como sucede con los abogados y otros; obviamente, por mi condición debo señalar la Ley de Abogados (1967, vigente) y el Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano (1985), lo que obliga a guardar diversos aspectos de la relación abogado-cliente, aun después de dejar de prestar servicios para éste.

La profesora María Candelaria Domínguez Guillen es autora de un trabajo denominado “El Secreto Profesional y el deber de testimoniar”, en la obra Libro Homenaje a Humberto Cuenca, publicaciones del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, Caracas, Venezuela, 2002; en la que perfila esto tan delicado ya que se puede comprometer – no solamente el prestigio y la calidad profesional – sino distintos ámbitos de la vida de una persona (emocional, mental, afectivo, económico; por ejemplo) como la existencia misma de una jurídica con todas las aristas (empleo, económicos, mercado, entre otros).  

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

Se sugiere dar un vistazo a otros artículos de mi autoría que se encuentran publicados en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com  denominados “La Hacienda Municipal”, “La Administración Tributaria Municipal”, “El Alcalde”, “Los Concejales”, “El Concejo Municipal”, “La Sindicatura Municipal”, “El Síndico Procurador Municipal como Fiscal de la Hacienda Municipal”, “El Impuesto sobre Actividades Económicas”, “El Establecimiento Permanente”, “Municipio y Tributación”, “La Autonomía Municipal”, “Las Ordenanzas y su ubicación en el ordenamiento jurídico venezolano”, “Municipio y Cultura Tributaria”, “Potestad Reguladora vs. Potestad Tributaria”, “Potestad Sancionatoria Tributaria Municipal”, “El Resguardo Tributario”, “La Potestad Organizativa en el Municipio”, “La Organización Municipal”, “Las Competencias Municipales”, “El COT como norma supletoria municipal”, “El Impuesto Municipal sobre Juegos y Apuestas Lícitas”, “El Impuesto sobre Vehículos”, “El Impuestos sobre Espectáculos Públicos”, “El Impuesto sobre Inmuebles Urbanos”, “El Impuesto sobre Predios Rurales”, “El Impuesto sobre Publicidad y Propaganda Comercial”, “Las Tasas”, “El Impuesto sobre Transacciones Inmobiliarias”, “El Sistema Tributario venezolano”, “Municipio y Armonización Tributaria”, “Los Ingresos Brutos en el Impuesto sobre Actividades Económicas”, “Las Fundaciones Municipales”, “Las Empresas Municipales”, “¿Puede delegarse legislativamente la creación de un instituto autónomo municipal?”, “El Reglamento Interior y Debates”, “El Consejo Federal de Gobierno”, “El Fondo de Compensación Interterritorial”, ”La Policía Administrativa”, “Municipio y Delegación de Competencias”, “¿Puede un alcalde desempeñar simultáneamente la presidencia de una fundación municipal con las labores de la alcaldía?”, “Retención en el Impuesto sobre Actividades Económicas”, entre otros;  para tener mayor información sobre lo aquí tratado.

 

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.