¿PUEDE UN MUNICIPIO AUMENTAR UNILATERALMENTE TRIBUTOS DISPUESTOS PARA ARMONIZAR POR LA LEGISLACION NACIONAL? II
Por: Abogado Eduardo
Lara Salazar
Como en toda discusión o debate pueden existir
puntos coincidentes, los cuales se recomienda fijarlos para luego ir en pos de
donde no haya acuerdos previos y así resolver el problema.
Recordando que uno de los aspectos sobre los
cuales se realizó el debate fue la entrada en vigencia de las normas, puesto
que es un hecho que puede establecerse con tener a la mano las respectivas
Gacetas Oficiales de los textos legislativos, tanto de la ley nacional como de
la ordenanza del ejemplo hipotético.
Nadie puso en duda que el (ISAE) es un tributo
municipal, que es competencia del Concejo Municipal el ejercicio de la potestad
tributaria local, como indica la (LOPPM, 2010), lo que se completó con el
reconocimiento de la competencia del Poder Nacional, a través de la Asamblea
Nacional, por mandato constitucional, para discutir y aprobar la legislación
que regule la armonización de los tributos de estados y municipios, lo que
materializó como lo más nuevo durante el año 2023 con la (LOCAPTEM, 2023).
Al confrontar los ejemplares se dio lectura en
voz alta para reforzar las posturas, quedando establecido de forma fehaciente
que la ordenanza se publicó en la Gaceta Municipal para el mes de mayo mientras
que, la nacional fue el 10 de agosto de 2023 con vigencia plena a los noventa
(90) días continuos siguientes de su publicación.
Entre quienes nos situamos en una opinión no
del todo compartida, nos permitimos manifestar que las ordenanzas - como todas
las leyes - deben estar vigentes, lo que equivale a decir que el Municipio
pueda hacerla efectiva frente a los sujetos pasivos porque, no solamente se
siguió el cauce para su elaboración, discusión – incluidas las consultas
técnicas y popular – y aprobación, sino que no riñe con otro instrumento que
prela sobre la ordenanza, como – en este caso es la (LOPPM, 2010) que se
encuentra vigente y valido a la fecha, por ser
la ley que organiza en ejecución directa de la (CRBV, 1999) el ámbito
local - mientras con ocasión de la (LOCAPTEM, 2023) se produzcan los cambios de
acuerdo con sus parámetros.
En pocas palabras, pareciera que el Municipio
del ejemplo violentó el principio que señala que una ley (ordenanza en el caso
de los municipios) solo se deroga por otra ley, pudiendo ser modificadas total
o parcialmente, como pauta la (CRBV, 1999), que recogen la (LOPPM, 2010) y el
(COT, 2020).
Entonces, si todo esto es cierto y se demostró
con la lectura y transcripción de las normas aplicables, ¿Qué fue lo que
produjo el debate?
La respuesta se encuentra en los mismos
instrumentos legales mencionados.
SI bien es cierto que el Concejo Municipal,
como órgano legislativo puede crear, modificar o suprimir los tributos de los
municipios, no es menos que el procedimiento debe ser cumplido a cabalidad, so
pena de nulidad; al igual que si aún no está en vigencia plena la (LOCAPTEM, 2023),
que – por cierto – contiene un encargo al Ejecutivo Nacional – en términos
mandatorios - para la elaboración del Clasificador de Actividades del (ISAE),
cuya finalidad es hacer exigible el monto del Impuesto de acuerdo con las
alícuotas producto de los estudios técnicos que deben realizarse para evitar
lesión a los principios generales de tributación traducidos en derechos del
contribuyente.
Otro aspecto que fue la intención expresa del
Legislador Armonizador es homogenizar – se comparta o no este criterio – las
normas y procedimientos tributarios.
Además, se crea una instancia de participación
y consulta denominada Consejo Superior de Armonización Tributaria (COSAT),
siguiendo las palabras de la (LOCAPTEM, 2023) “…para el desarrollo de las
políticas orientadas a la coordinación y armonización del ejercicio de las
potestades tributarias de los estados y municipios…”
Deberá
emitir opinión para la elaboración del Clasificador de Actividades “…con el
propósito de reducir, simplificar y uniformar las categorías a considerar con
fines impositivos. El Clasificador establecerá límites máximos tanto para las
alícuotas como para el mínimo tributable anual, dentro de los limites previstos
por (la) Ley”. (Paréntesis mío)
-
¿Quiénes
le conforman?
-
Está
integrado por el Ministro en materia de Economía y Finanzas, quien lo preside.
-
El
Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y
Tributaria (SENIAT).
-
Tres
(3) Gobernadores de Estado.
-
Tres
(3) Alcaldes.
Ante esta previsión cabe preguntar, ¿cómo
llegan a formar parte del Consejo los gobernadores y alcaldes, toda vez que no
son funcionarios nacionales ni son subordinados del mencionado Ministerio ni
Superintendencia?
La (LOCAPTEM, 2023) lo soluciona al manifestar
que serán quienes conforman la Secretaría del Consejo Federal de Gobierno.
Es oportuno a estas alturas recordar que en la
(CRBV, 1999) se crea el Consejo Federal de Gobierno como órgano encargado de la
planificación y coordinación de las políticas y acciones en materia de
descentralización administrativa dirigida hacia estados y municipios.
Con ocasión de esto, surgen interrogantes que
es pertinente despejar en aras de la legalidad, seguridad jurídica, confianza
de inversiones, entre otros.
SI con anterioridad a la publicación de la (LOCAPTEM,
2023) mantienen su autonomía, se evidencia que con este texto normativo tampoco
son suprimidos de su potestad tributaria, aunque pueda parecer que se limita
porque no deja que los municipios libremente fijen las alícuotas, como hasta
ahora, más allá de las regulaciones existentes y aplicadas.
También es bueno apuntar que la armonización se
ha venido haciendo por la Asamblea Nacional mediante textos distintos como la
(LOPPM, 2010) y el (COT, 2020).
Sobre esto la profesora Adriana Vigilanza en su
libro “La Federación Descentralizada. Mitos y realidades en el reparto de
tributos y otros ingresos entes políticos territoriales en Venezuela”,
Editorial Los Ángeles, Maracaibo, Zulia, 2010 trata el tema, lo que ha sido
recogido por la (LOPPM, 2010) y el (COT, 2020).
De hecho, en una ocasión dentro de un pleito
judicial se presentó la alegación que la armonización debía ser mediante una
sola ley, lo que fue replicado que ni el Constituyente ni el Legislador tienen
esa tendencia normativa, siendo ejercida – como se ha dicho – en los más
reciente con la (LOPPM, 2010), el (COT, 2020) y la (LOCAPTEM, 2023), pues de
sus textos se colige la existencia de normas armonizadoras; ejemplo la fijación
de unas alícuotas como la de telecomunicaciones en la primera para el
(ISAE); los topes sancionatorios del
Código y los limites impositivos en la tercera.
Todas tienen en común que poseen rango
orgánico.
Como los instrumentos normativos se llevan a
cabo su discusión y aprobación mediante un procedimiento prefijado por el Constituyente
y el Legislador, en sus casos, todos deben indicar una fecha de vigencia, es
decir, a partir de cuando en el tiempo es exigible a los sujetos pasivos para
lo tributario.
En cuanto a la vigencia de la ordenanza que
fijaba una alícuota más alta que la establecida por la (LOPPM, 2010) se
mencionó – para efectos del ejemplo – en julio de 2023 con entrada en vigencia
a los pocos días, lo que introdujo un punto porque se argumentó que debían ser
a los sesenta días luego de su publicación por mandato constitucional; ello se
aclaró pues no es cierto.
La (CRBV, 1999) la obligatoriedad de dar
certeza de una entrada a regir. Para eso, manifestó que – en caso de no existir
indicación expresa – se entenderá que ocurrirá en sesenta días continuos
posteriores a la publicación en la Gaceta Oficial, pudiendo aplicarse en el
ámbito nacional, estadal y municipal.
En idéntico sentido se pronuncian la (LOPPM,
2010) y el (COT, 2020).
La razón es resguardar la seguridad jurídica,
lo que involucra también la confianza legítima, certeza, buena fe,
predictibilidad; tanto para la Administración Tributaria como los sujetos
pasivos.
Esto también redunda en la buena planificación
fiscal.
No debe confundirse la vacatio legis de una norma con la transición de las normas; la primera
pretende extender o prolongar en el tiempo la entrada en vigencia de la norma
sin que sea indefinido, con la transitoriedad que suele encontrarse al ocurrir
situaciones reguladas bajo la vigencia de una ley y es arropada por el inicio
de la otra, cuya vinculación también es estrecha con la llamada
irretroactividad de la ley, que será tratada en otra ocasión.
Aplicado a los hechos que generan estas líneas,
se debe dejar sentado que la ordenanza al aprobarse con una alícuota superior a
la norma armonizadora de la (LOPPM, 2010) (uno por ciento (1%) sobre ingresos
brutos percibidos efectivamente) se violentó lo deseado por el Constituyente de
no lesionar principios como la No Confiscatoriedad o la Capacidad Contributiva
y desarrollado por el Legislador, que el órgano municipal debió tomar en cuenta
al momento de discutir y aprobar la ordenanza en cuestión.
No es menos importante que aquí también se ha
puesto de manifiesto una figura procesal denominada Condición o Plazo
Pendiente, la cual se ejemplifica en materia procesal civil dentro de las
Cuestiones Previas.
La otra vertiente se encuentra en Derecho de
Obligaciones y en Derecho de Contratos, pero aun tratándose de Derecho Procesal
Tributario o Derecho Tributario Municipal sustantivo, no deja de nutrirse de
nociones de otras ramas del Derecho, lo que reconoce el (COT, 2020) y adaptarlo
por razón de la materia para el esclarecimiento.
Esto se relaciona, para el caso que nos trae a
discusión que la obligación no puede ser exigible por el municipio exactor,
porque su pretensión está por nacer, porque la autonomía de crear, modificar o
suprimir el tributo está supeditada al ejercicio de una competencia atribuida
al Poder Nacional, el cual ya la manifestó con una indicación de esperar
noventa (90) días siguientes a la publicación en la Gaceta Oficial de la
República, los cuales no han transcurrido íntegramente para la fecha, por lo
que aumentar unilateralmente la alícuota le hace incurrir en violación expresas
de normas.
Para aclarar un poco lo aseverado, el autor Humberto
Bello-Lozano Márquez en su libro “Las Fases del Procedimiento Civil”, Editorial
Móvil Libros, Caracas, 1996 cuando expresó:
“… la condición o plazo
pendiente, está referida (o) a “que la obligación que se demanda no es
exigible en este momento, ya que el tiempo para la verificación de la misma no
se ha agotado (plazo), o el supuesto para que se cumpla la misma no se
ha dado (condición)…”. (Paréntesis y subrayado mío)
Bajo la óptica que se le busque, el órgano local
no puede hacer uso de la competencia para alterar la alícuota en cuestión, por
cuanto le ha sido fijada con antelación por una ley nacional, la cual viene en
ejecución de mandato constitucional como es la armonización; por otra parte, la
(LOPPM, 2010) establece el orden de prelación normativo de las disposiciones aprobadas
por los municipios, siendo el caso mediante dos leyes nacionales: (LOPPM, 2010)
aún vigente pues la alícuota no ha sufrido cambio por obra de lo dispuesto por
la (LOCAPTEM, 2023), ni ninguna otra.
Además, en previsión que el encargo acerca del
Clasificador de Actividades para el (ISAE) no estuviere aprobado y publicado
para la entrada en vigencia plena de ésta, se ha previsto que no podrán cobrar
por encima de lo allí estipulado; por lo que mal se podría cobrar por encima –
para este supuesto – por encima del uno por ciento (1%) sobre ingresos brutos.-
Esto genera
varios tipos de trasgresiones al ordenamiento.
La primera es la norma armonizadora que jamás
podía rebasarse, ya que su cometido es la protección de la economía local, no
lesionar el patrimonio público con ingresos indebidamente causados, al igual
que el de los contribuyentes y responsables a los cuales se les provocó un
empobrecimiento (disminución indebida), lo cual difiere sustancialmente del
principio de sostenimiento de cargas públicas locales.
Esto conlleva la automática activación de la
determinación de responsabilidades, siguiendo los parámetros constitucionales,
producto de la acción dañosa del municipio en cuestión.
Una de ellas es de carácter tributario, puesto
que al sujeto pasivo le nace el derecho de solicitar una repetición de tributos
conforme lo regulado por el (COT, 2020).
También podría pedir de la Administración
Tributaria el reconocimiento de lo pagado en exceso, pudiendo oponer la
compensación como medio valido para extinguir la obligación tributaria,
conforme también las exigencias regulatorias del (COT, 2020), hasta la
concurrencia de la deuda a períodos futuros del mismo Impuesto o de otro
tributo compensable, tras el surgimiento
de un crédito fiscal a su favor que, en la práctica diaria, es la más
socorrida.
En simultáneo, desarrollando la norma
constitucional sobre el funcionamiento de la Administración Pública, puede
requerir la indemnización por los danos patrimoniales que esto le produjo
derivada de la acción en este caso.
Queda también abierta la posibilidad de
solicitar que se determine la responsabilidad de funcionarios actuantes de
carácter civil, penal y administrativa, tales como: alcalde, concejales,
síndico procurador municipal, contralor municipal; jerarca de la dependencia de
la administración tributaria sea centralizada (dirección o departamento) como
desconcentrada (superintendencia, servicio desconcentrado), en sus casos,
auditor interno, entre otros.
Al
respecto, la (LOOPM, 2010) estatuye:
“…Cualquier vecino del Municipio
podrá exigir a las autoridades municipales competentes el ejercicio de las
acciones respectivas. Cuando la autoridad competente no las
ejerza el o los vecinos podrán accionar legalmente, sin perjuicio
de la intervención del o la Fiscal del Ministerio Publico a fin de que inicie
la averiguación a que hubiere lugar.” (Subrayado mío).
Como complemento, si bien el Ministerio Publico
ostenta el monopolio de la acción penal en los delitos de acción pública,
también podría requerirse la actuación de la Defensoría del Pueblo por la
eventual lesión al derecho a la comunicación concebida como un derecho humano,
reconocido por la República Bolivariana de Venezuela en su ordenamiento según
la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (LOTEL, 2011).
Otra alternativa válida por la legislación
venezolana es proceder, siguiendo los lineamientos genéricos de la (LOPPM,
2010), requerir del Ministerio Público se exija la responsabilidad penal
eventual que pudiere existir de los hechos, con basamento en los textos
mencionados hasta el momento y su debida concordancia con la legislación
nacional contra la corrupción.
A nivel de Contraloría, siguiendo la Ley
Orgánica de la Contraloría General de la Republica y Sistema Nacional de
Control Fiscal (2010), pudiera devenir en una sanción, cuyo origen hipotético
del ejemplo de estas líneas, sería la percepción indebida de ingresos por
encima de la norma que lo fija; entre las que estaría la llamada inhabilitación
tan cuestionada públicamente pero que acarrearía la imposibilidad para el
desempeño de cargos públicos, sin importar sean de elección popular o mediante
designación por el tiempo que fije el acto del organismo.
Una más
fuerte sería acudir ante la Sala Constitucional y demandar la nulidad del
Clasificador y/o la Ordenanza con las consecuencias que apareja una sentencia
emanad de esa Sala.
En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.
No lo olvide, el país se construye desde sus Municipios.
