¿ES PROCEDENTE QUE UN CONCEJAL SEA REPRESENTADO EN SESIÓN MEDIANTE PODER? I
Por: Abogado Eduardo Lara Salazar
Como ha sucedido en muchas ocasiones, durante una sesión de clases ocurrió que un alumno manifestó la interrogante y lo que se escribe a continuación es un resumen de la actividad desplegada en aula.
Se organizó un debate por equipos que buscarían defender los dos lados que ofrece como respuesta probable la pregunta central.
Luego, hubo una introducción para que se ubicaran en el contexto, con miras a no perder el norte para comenzar a argumentar y sacar conclusiones.
- ¿Existe alguna clasificación de los funcionarios públicos?
El ordenamiento jurídico venezolano consagra varios tipos de funcionarios: los de carrera, de libre nombramiento y remoción; por último, los de elección popular.
Los primeros son – de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública (2002) - aquellos cuyo ingreso se origina por concurso y el cumplimiento de requisitos generales y específicos, han superado el período de prueba, obtengan el respectivo nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Ese es el principio fundamental, pues lo que se busca es un sistema donde el funcionario público pueda ir desenvolviéndose con estabilidad, remuneraciones, méritos, evaluación, entre otros, hasta poder gozar de la jubilación, de ser el caso.
A ello hay que unir las regulaciones disciplinarias, donde quedan garantizados el derecho a la defensa y debido proceso, porque hay un procedimiento establecido, cuya inobservancia es causal de nulidad, lo que así ha sido declarado en incontables ocasiones por la jurisdicción contencioso administrativa.
Los de libre nombramiento y remoción, cuya premisa es la confianza depositada por el jerarca, son aquellos cuyo ingreso y egreso del cargo se hacen sin más impedimentos o limitaciones que las formuladas por la legislación, como mayoridad, nacionalidad, entre otros. De allí que se incluya la categoría denominada como cargos de alto nivel y de confianza. Ejemplos son los directores de las alcaldías o directivos de institutos autónomos municipales.
Si se parte de la noción que los cargos de elección popular son aquellos cuyo acceso se logra producto de la voluntad de los sufragantes de un determinado espacio territorial que, para este caso sería la jurisdicción de un municipio, previo cumplimiento de los requisitos específicos de elegibilidad como, por ejemplo, años de residencia, edad, nacionalidad, entre otros; de acuerdo con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), Ley Orgánica del Poder Electoral (2002), Ley Orgánica de Procesos Electorales (2009) y Ley Orgánica del Poder Público Municipal (2010).
- En el municipio, ¿existen funcionarios de elección popular?
A nivel municipal los funcionarios de elección popular son los alcaldes y concejales, ya que – el resto – son mediante designación, bien sea emanada directamente del funcionario, como sucede con un director de una alcaldía que corresponde al alcalde o, en otros casos, donde también en ello interviene el concejo municipal; ejemplo de esto último es el síndico procurador municipal.
Por su parte, en el poder legislativo municipal, los concejales – como ya se ha dicho – deben pasar por un proceso comicial, por lo cual se encuentran en la obligación de cumplir con las previsiones de la legislación electoral, además de las contenidas por la Constitución de la República (1999), la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (2010) o las de la Contraloría General de la República, pues – de estar inhabilitados – no será posible entrar en la contienda porque le se será negada la inscripción para optar ante el Poder Electoral.
La Ley del Estatuto de la Función Pública (2002) también recoge a los contratados y obreros.
Aquí hay que hacer la salvedad que, por mandato constitucional, no se tiene el ingreso a la función pública por vía convencional, lo que también manifiesta dicho texto legal.
Sin embargo, hace algunas distinciones.
Tanto uno como otros se rigen por la legislación laboral, quedando excluidos del régimen estatutario que comprende a los funcionarios de carrera y, en algunos aspectos, como derechos (maternidad, lactancia, entre otros) a los de libre nombramiento y remoción.
Con miras a responder la interrogante se va a desarrollar un ejercicio hipotético más adelante, lo que va a ayudar a entender y dar un enfoque práctico.
- ¿Qué es la representación?
Para el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española se refiere a acción o efecto de representar, función, obra, espectáculo, comedia, interpretación.
El portal “Definición de“ lo recoge como el conjunto de personas que se presentan en nombre de otras.
Ya en un contexto más próximo a lo que se pretende alcanzar, el concepto de representación - en palabras de Rafael Martínez Rivas en su trabajo “El concepto de representación en la actualidad” publicado en “Desafíos”, Universidad del Rosario, 2017 - ha llegado hasta la actualidad desde la palabra latina repraesentare, que hacía referencia a la encarnación de algo que estaba ausente, sin que existiera un equivalente griego para el concepto.
Allí nos manifiesta ese autor que no se asociaba a lo político como se maneja hoy día en una de sus acepciones, sino que pasó por concilios eclesiales, estancias parlamentarias y diferentes postulados teóricos. Cita a Hanna Pitkin, en su libro “El concepto de representación” (2014), quien alude a cinco dimensiones de la representación política: autorización, rendición de cuentas, descriptiva y simbólica. La primera de las dimensiones que señala, la autorización, emana del pensamiento de Thomas Hobbes.
La siguiente perspectiva de la representación trazada por Pitkin es la responsabilidad, la rendición de cuentas, “perspectiva que, a pesar de ser diametralmente opuesta a la autorización en cierto sentido, es igualmente formal y vacía de contenido sustancial”.
Como tercera dimensión la atribuye a “el suplir”, la representación descriptiva; la cuarta analizada es la representación simbólica.
Sobre la última o quinta, se corresponde con una visión de la representación contemporánea. La representación política es entendida fundamentalmente como una “actuación sustantiva por otros”, es decir, representar significa “actuar en interés de los representados, de una manera sensible ante ellos”.
La representación – en uno de sus significados - se produce cuando una persona natural o jurídica debe realizar una gestión y no le es posible acudir personalmente ante quien deba realizarla, bien sea en lo público o lo privado; puede ser legal o convencional.
De la primera, como su nombre lo indica, deriva de la ley. Para fines pedagógicos se analizará de último.
Al respecto, se observa en el texto donde se consagre; por ejemplo, si se está en lo privado, una empresa o sociedad integrada por 500 socios o asociados. En teoría, deberían acudir todos ante el requerimiento de una autoridad tributaria, lo que estadísticamente es imposible. Factores como distancia, ocupaciones, salud, entre otros, no lo hacen factible, lo que afectará la situación ante la autoridad.
El mismo día y hora va a cerrarse un negocio que amerita la presencia del tren ejecutivo que dejará buenos proventos pero también, en esa ocasión, hay un requerimiento de comparecencia de una autoridad porque se ventila un procedimiento sancionatorio.
Con la evolución de los tiempos surgió la Teoría de la Representación que, hace posible el nombramiento de unos agentes - a los que podemos dar el nombre de directores, gerentes u otras denominaciones semejantes - que actúan en nombre de esos socios para llevar adelante la faena diaria y deberán rendir cuentas en alguna oportunidad.
A esto agréguese que el presidente o representante ejecutivo de esa empresa es una persona que no es nacional y tampoco se encuentra habilitada para el ejercicio del Derecho en Venezuela, lo que pareciera complicar más el asunto; con la evolución de los tiempos y conceptos, ha dado grandes avances y, más ahora, empleando herramientas tecnológicas que permiten atender asuntos a grandes distancias.
De allí lo imprescindible de afrontarlo porque ambas cosas forman parte de la gestión y no debe restarse importancia.
En otro orden, a diario, los abogados hacen uso de ella mediante el mandato o poder, previsto por el Código Civil venezolano (1982), el Código de Procedimiento Civil (1990), el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Simplificación de Trámites (2014), la Ley de Registros y Notarias (2021), la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (1981), la Ley Orgánica del Trabajo (2012) o el Código Orgánico Tributario (2020), en sus casos, porque puede operar tanto en Estrados como fuera de ellos.
No hay que olvidar que el Código Civil Venezolano (1982) distingue entre personas naturales (individuos de la especie humana) y personas jurídicas, las cuales se encuentran dentro del sector público como privado.
Las personas naturales se identifican de acuerdo con los lineamientos del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de Identificación (2014).
Cuando se trate de estas personas jurídicas, ha previsto el Código Civil Venezolano (1982) señala que será ejercida por quien determinen su Acta Constitutiva y Estatutos; de la misma manera lo concibió el legislador mercantil. En el caso de una persona natural con la identificación expedida por el organismo encargado, como sería la cédula de identidad o el pasaporte, como línea general.
- ¿Qué es un mandato o poder?
El Código Civil venezolano (1982) lo define como un contrato que puede ser gratuito u oneroso que se confiere por un sujeto denominado mandante para que gestione uno o más asuntos, ante terceros en su nombre y representación a otro denominado mandatario; en el presente caso se trata de un concejal que aspira ser representado mediante un poder ante el cuerpo edilicio durante una sesión parlamentaria.
De esta definición se desprende:
- Si es un contrato entonces es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico.
- Como puede ser gratuito u oneroso significa que puede ser o no pagada al mandatario, dependiendo las condiciones de negociación.
- Allí también se fijan las facultades para obrar, las cuales se resumen en las de simple administración y de disposición; puede consistir en una o más tanto de ésas como de éstas.
- Debe rendir cuentas de su gestión el mandatario ante el mandante.
- Lo encomendado va a llevarse a cabo frente a terceros.
- ¿Existen varios tipos de mandato o poder?
Dentro de la clasificación por la doctrina se concibe entre (i) especial, especialísimo y general; atendiendo a lo encomendado por el mandante.
Si se observa desde la perspectiva remunerativa, en (ii) gratuito y oneroso; aun cuando el Código en cuestión textualmente emplea la palabra “salario” debe entenderse en un sentido no literal, sino empleada como que va a ser pagada al mandatario pues, en todos los casos, no se trata de una relación laboral como lo define la Ley Orgánica del Trabajo (2012).
Una tercera en expreso o tácito.
Cuando se estudia del ámbito donde va a ser ejercido está la de (iv) judicial o extrajudicial; lo relevante es que se va a gestionar en nombre de otro, es decir, a un tercero que es una persona natural o jurídica, que puede ser de Derecho Público o Privado.
En Venezuela los poderes pueden tramitarse ante oficinas públicas como serían las notarías públicas, registros y tribunales; sin embargo, hay casos que el ordenamiento permite que no se realicen allí, como lo contienen la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (1981) o el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Simplificación de Trámites (2014), lo que ocurre cuando se va a llevar a cabo alguna tramitación.
Al respecto, quien suscribe publicó un artículo denominado “Acreditación de la Representación ante la Administración Tributaria” que aparece en www.eduardolarasalazarabogado.blogspot.com hacia principios de febrero de 2024.
Muchas veces los funcionarios - por ignorancia u otro motivo - intentan desechar cuando el contribuyente o administrado no presenta un documento poder otorgado ante Notaria Publica, argumentando causales del Código Orgánico Tributario (2020) o del Código de Procedimiento Civil (1990) – en sus casos - como la ausencia de capacidad para recurrir, no poseer la representación que se dice poseer o que el instrumento no fue otorgado en forma legal o sea suficiente; cuando se anexa carta poder.
Un poder otorgado ante notaria publica, como puede observarse, no es la única manera para gestionar por un tercero ante la Administración Tributaria, especialmente en casos como una fiscalización, verificación de deberes formales o algún procedimiento sancionatorio.
De hecho, los que se otorgan ante el tribunal reciben el nombre apud acta y tienen unas características especiales; al punto que ya se han producido hasta empleando herramientas telemáticas, como se encuentra en decisión de la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal número 105 de fecha 08 de marzo de 2024.
La exigencia de un poder otorgado ante notaria publica como forma exclusiva para la representación en sede administrativa es un error que degenera en la violación de derechos fundamentales.
El legislador nacional cuando se ha pronunciado en este punto, ha sido del criterio que debe partirse de la buena fe - como manifiesta el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (2014) - lo que no significa que no se ejerzan competencias y procedimientos para la constatación, evitando o previendo que no haya irregularidades.
Como bien se encuentra en instrumentos normativos como los mencionados, el legislador persigue que la actividad administrativa se desenvuelva sin rigorismos ni formalismos extremos, como se ha previsto tradicionalmente para lo judicial, por cuanto hay principios fundamentales allí plasmados como la eficiencia, eficacia, celeridad, simplicidad, entre otros
La jurisprudencia del Máximo Tribunal, en Sala Político Administrativa, refuerza estas afirmaciones.
Para muestras me permito citar dos decisiones; la primera distinguida con el número 00301, de fecha del 15 de marzo de 2016, (caso: Instituto Loscher Ebbinghaus, C.A.), como también la de fecha 03 de noviembre de 2022, (caso: COSILCA).
Ambas ocasiones, la Sala llegó a la conclusión que en sede administrativa - lo cual incluye a la Tributaria en lo nacional, estadal y municipal, tanto central como descentralizado - quien actúe en representación puede llevarla a cabo mediante carta poder, por lo que no es procedente la exigencia de poder notariado como único medio de representación.
Como se indicó supra la representación puede ser legal o convencional; hasta ahora se ha mencionado sobre la última.
En otra ocasión se tocarán tópicos sobre el tema.
No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.
